Desaposentação: devolução de valores recebidos e o STF

1) Introdução

No artigo de hoje, irei abordar uma questão polêmica e que foi pauta de julgamento do STF em 2020: a desaposentação.

Sei que ações de desaposentação já tiraram o sono de muitos advogados, principalmente em razão das decisões conflitantes dos Tribunais Superiores (sim, foi uma novela!). Por isso, resolvi condensar todas as informações de desaposentação em um único artigo, para ajudar os colegas a entenderem melhor a questão e instruírem seus clientes de forma clara.

Saiba que, em algumas situações, o beneficiário não precisará devolver os valores ao INSS e poderá continuar recebendo a aposentadoria conquistada em ação de desaposentação. Por isso, recomendo que leia o artigo com atenção.

2) O que é (ou foi) a desaposentação?

Com o passar dos anos, tem se tornado mais comum vermos contribuintes do INSS que se aposentam , mas optam por continuar trabalhando e, consequentemente, recolhendo as contribuições previdenciárias.

Também temos ciência de que não raras vezes o valor da aposentadoria é inferior ao necessário, motivo pelo qual a pessoa acaba tendo que continuar trabalhando para complementar a renda. Soma-se a isso o fato de que muitos se aposentam com idade em que sua capacidade laboral ainda está ativa , não tendo interesse em cessar suas atividades por completo.

Para tutelar esta situação, até 15/04/1994 , existia o pecúlio dos aposentados por idade e tempo de contribuição, benefício concedido ao segurado aposentado e que optou por permanecer em atividade. Este benefício consistia na devolução em cota única de todas as contribuições previdenciárias que o trabalhador havia efetuado ao INSS após a aposentadoria.

Posteriormente à referida data, o pecúlio foi extinto e passou a não haver mais previsão legal de devolução das contribuições adicionais realizadas pelos contribuintes aposentados junto ao INSS.

Desse modo, o questionamento que ficava era se essa nova contribuição que o segurado estava realizando junto ao INSS poderia ser então restituída em forma de benefício previdenciário posterior.

Ademais, de acordo com a previsão legal, o aposentado que voltar a trabalhar (e, consequentemente, a contribuir para o INSS) faz jus a quase nenhum direito previdenciário, o que contraria o princípio contributivo-retributivo da Previdência Social. Vejamos:

Lei 8.213/91, art. 18, § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado .

Dessa forma, para que o princípio contributivo-retributivo não fosse ferido, o aposentado teria direito de renunciar ao seu benefício e, logo em seguida, requerer uma nova aposentadoria.

Neste cenário, foi desenvolvida uma tese jurídica na qual o aposentado teria direito de renunciar ao seu benefício e, logo em seguida, requerer uma nova aposentadoria.

O cálculo deste novo benefício levaria em conta tanto as contribuições antigas quando as contribuições realizadas após o primeiro benefício, de forma que seu valor seria maior.

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A referida tese deu origem à denominada ação de desaposentação , situação em que o aposentado renuncia ao benefício que está recebendo e requer um novo benefício , adicionando o novo período de trabalho, sem descartar o período anterior (ou seja, apenas soma o período que “ganhou” com o trabalho após a aposentadoria).

No entanto, conforme veremos neste artigo, esta tese jurídica foi julgada improcedente pelo STF.

2.1) Resumo – fundamentos da desaposentação

Conforme expliquei, a desaposentação nunca foi prevista em lei. Ela surgiu a partir de teses de estudiosos do Direito Previdenciário, que foram aproveitadas por advogados e aceita por muitos julgadores.

A ideia central da desaposentação é a seguinte:

O aposentado continua a trabalhar e a contribuir com o INSS após a sua aposentadoria;
Essas contribuições não vão retornar de forma alguma para este aposentado, pois os benefícios previdenciários previstos para quem já é aposentado são mínimos;
Vale lembrar também que até abril de 1994 existiu um benefício chamado pecúlio (extinto pela lei 8.870 de 1994), que consistia na devolução das contribuições do segurado já aposentado, com juros e atualização monetária, em um pagamento único;
Isso fere o chamado princípio contributivo-retributivo no qual é baseado o nosso Sistema de Previdência Social, que diz que as contribuições feitas pelo trabalhador devem obrigatoriamente refletir em benefício previdenciário.

Dessa forma, o que se buscava era uma nova aposentadoria, na qual seriam aproveitados o tempo de contribuição e as contribuições previdenciárias feitas antes da primeira aposentadoria, somadas ao tempo de contribuição e às contribuições posteriores.

Haveria renúncia ao primeiro benefício e, ato contínuo, deveria ser implantado novo benefício , calculado da forma explicada acima.

2.2) Vantagens da desaposentação

Em síntese, a grande vantagem da desaposentação reside na possibilidade de se realizar uma nova contagem do período de trabalho e valores contribuídos, adicionando o período posterior à primeira aposentadoria.

Desse modo, o contribuinte passará a receber uma aposentadoria mais vantajosa, de maior valor , seja por atingir uma idade mais avançada ou um maior período de contribuição.

3) Posicionamento do INSS

Realizado o protocolo do requerimento de desaposentação junto ao INSS, o contribuinte logo tinha seu pedido negado. Os Procuradores Federais alegavam que a Lei n. 8.213/91 não previa tal possibilidade, havendo expressa disposição legal negativa em seu art. 18, §2º.

Ou seja, a tese defendida era no sentido de que a própria lei previa que o aposentado que permanecesse trabalhando não teria direito a qualquer prestação beneficiária decorrente dessa atividade, exceto o salário-família e a reabilitação profissional quando empregado.

Além disso, a autarquia federal sustentava que a aposentadoria consistia em um direito irreversível e irrenunciável, nos termos do art. 181-B, do Decreto-lei n. 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social):

“As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis”.

4) Jurisprudência

4.1) Desaposentação no STJ

Após muita discussão nas instâncias inferiores, o tema chegou até o Superior Tribunal de Justiça.

Em 08/05/2013, na ocasião do julgamento do Tema n. 563 (Recurso Especial n. 1.334.488/SC), a Corte Especial prolatou decisão favorável aos contribuintes , no sentido de que seria legítimo o pedido de desaposentação, visto que se tratavam de direitos patrimoniais disponíveis , ou seja, passíveis de renúncia pelo cidadão.

Segue a tese firmada em 2013:

“A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. A nova aposentadoria , a ser concedida a contar do ajuizamento da ação, há de computar os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria a que se renunciou.”

Após o referido julgamento, a Turma Nacional de Uniformização (TNU) também passou a seguir a tese e a dar provimento ao pedido dos segurados (para o desespero do INSS…rsrs).

4.2) Desaposentação no STF

A matéria então foi levada à análise do Supremo Tribunal Federal, através do julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 503 (Recurso Extraordinário n. 661.256/SC).

Assim, em 27/10/2016, a Suprema Corte decidiu que, segundo a legislação em vigor, não seria possível a desaposentação.

Na ocasião, os Ministros entenderam que o art. 18, §2º, da Lei n. 8.213/91 não era inconstitucional. Portanto, tal disposição deveria ser aplicada, de modo que, mesmo se o então aposentado voltasse a contribuir, não teria direito a receber um novo benefício do INSS, com exceção do salário família e da reabilitação profissional.

Igualmente, observaram que o sistema previdenciário brasileiro é solidário , ou seja, o valor que o indivíduo paga a título de contribuição previdenciária não é empregado apenas para os seus benefícios, sendo também utilizado para custear os benefícios de outros cidadãos, o que derrubaria a tese de que aqueles valores deveriam ser restituídos à quem os pagou.

Por outro lado, os Ministros concluíram que a vedação à desaposentação estaria contida apenas na Lei n. 8.213/91, não havendo qualquer disposição na Constituição Federal. Assim, o Congresso Nacional poderia editar uma lei alterando o referido dispositivo e prevendo a desaposentação , de modo que essa mudança seria totalmente válida.

[Obs.: existe um projeto de lei em trâmite que prevê a desaposentação. O PLC 76/2015 (PL 2.286/1996 na Câmara) foi apresentada pelo senador Paulo Paim (PT-RS) quando era deputado federal.]

Em razão da sistemática da repercussão geral à que foi submetida a questão, foi fixada a seguinte tese:

“No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’ , sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991.”

Importante mencionar que, após o julgamento do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça promoveu a revisão de seu antigo posicionamento de 2013, passando a também adotar a tese de impossibilidade da desaposentação :

“Em juízo de retratação (CPC, art. 1.040), a Primeira Seção do STJ decidiu que a “tese firmada pelo STJ no Tema 563/STJ deve ser alterada para os exatos termos do estipulado pela Corte Suprema sob o regime vinculativo da Repercussão Geral (Acórdão publicado no DJe de 29/5/2019):

No âmbito do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91″.

Assim, os Tribunais Superiores modificaram por completo a jurisprudência que vinha sendo adotada até então.

Inconformados, os recorrentes opuseram Embargos de Declaração contra o Acórdão proferido pelo STF, alegando que o mesmo teria sido omisso em relação à reaposentação e à modulação dos efeitos da decisão. Estes Embargos foram julgados apenas em 2020, conforme vou explicar nos próximos tópicos.

4.2.1) O fim da desaposentação

Diante do julgamento do STF, a tese de desaposentação perdeu a força , justamente porque a decisão teve repercussão geral reconhecida, devendo ser aplicada obrigatoriamente por todos os Tribunais e órgãos do país.

Contudo, os mencionados Embargos de Declaração ainda estavam pendentes de julgamento e, com isso, a situação daqueles que já estavam recebendo o benefício decorrente das ações de desaposentação, não havia sido definida. Também havia sido levantada a hipótese da possibilidade de reaposentação.

Portanto, por mais que a tese de desaposentação já tivesse sido considerada improcedente, alguns questionamentos ainda precisavam ser sanados.

5) Desaposentação hoje [2020]

Atualmente, não é mais viável requerer a desaposentação, devido ao julgamento do STF mencionado nos itens anteriores. Existem algumas teses que podem ser consideradas “filhas” da desaposentação, cuja possibilidade veremos a seguir.

5.1) Reaposentação/ Transformação da Aposentadoria

Lá no início eu comentei sobre o conceito de desaposentação , falando que seria o caso do aposentado que renuncia ao benefício que vinha recebendo e requer um novo benefício , adicionando o novo período de trabalho, sem descartar o período anterior (ou seja, apenas soma o período que “ganhou” com o trabalho após a aposentadoria).

A reaposentação ou transformação da aposentadoria surgiu a partir da tese da desaposentação (como uma espécie de “ramificação”), abarcando as situações em que o aposentado renuncia ao benefício em troca de uma nova aposentadoria , mas descartando o tempo de contribuição usado anteriormente e requerendo que seja computado apenas o novo período de trabalho.

Dessa forma, não se pretende apenas a modificação do benefício que já recebe, mas, sim, a concessão de outra cobertura previdenciária mais vantajosa, para a qual contribuiu depois de aposentado, tendo cumprido os requisitos necessários.

Saiba que não há um consenso sobre a definição dos institutos, havendo divergência doutrinária e jurisprudencial.

Há quem não distinga os termos, entendendo que ambos são partes de uma mesma situação. Assim, a desaposentação consistiria no ato de o segurado renunciar à aposentadoria que recebe a fim de que possa requerer uma nova aposentadoria (o que denominam de reaposentação ), desta vez mais vantajosa, no mesmo regime previdenciário ou em outro.

No entanto, outros defendem que se tratam de institutos distintos , havendo uma diferenciação entre os dois termos (conforme mencionei anteriormente).

Foi com base nesta última corrente que os autores do Recurso Extraordinário n. 661.256/SC (que originou o Tema de Repercussão Geral n. 503) opuseram Embargos de Declaração contra o Acórdão do STF, alegando que a Corte Superior apenas havia tratado da hipótese de desaposentação, sendo omissa quanto à reaposentação.

Porém, no dia 06/02/2020, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento dos Embargos de Declaração, reafirmando a impossibilidade da concessão de desaposentação e esclarecendo que tal entendimento se estenderia também à reaposentação.

Portanto, ambas as teses foram declaradas improcedentes , de modo que pedidos de desaposentação ou reaposentação passaram a não ser mais deferidos judicialmente.

5.2) Restituição das Contribuições Previdenciárias

Outra derivação da tese de desaposentação foi a tese de restituição das contribuições previdenciárias, que tratava da inexistência de obrigação do aposentado de contribuir com a Previdência Social ou da inexigibilidade de contribuições previdenciárias após a aposentadoria.

Surgiu antes mesmo da improcedência da desaposentação , como um pedido subsidiário.

O raciocínio era simples: se não havia retribuição (benefícios do INSS), não deveria haver contribuição (pagamento ao INSS). Então o segurado não deveria ser obrigado a pagar as contribuições previdenciárias após aposentar-se e, além disso, deveria receber de volta as contribuições realizadas nos últimos 5 anos (devido à prescrição quinquenal).

Lembrando que nossa Previdência Social é regida pelo princípio contributivo- retributivo , que prevê que TODA contribuição deve reverter em retribuição, o que não ocorre no caso em que aposentados voltam ao mercado de trabalho.

Contudo, a tese de restituição das contribuições previdenciárias não tem tido muito sucesso, sendo declarada improcedente frequentemente.

6) Desaposentação e a devolução de valores ao INSS

Em razão do novo entendimento jurisprudencial, o INSS passou a exigir que os valores até então pagos aos contribuintes em que foi deferida a desaposentação, fossem restituídos à autarquia. Como até então o STJ possuía posicionamento favorável aos contribuintes, muitos já estavam recebendo os novos valores, seja através de decisões transitadas em julgado ou de liminares.

Desse modo, houve a exigência de que aqueles que vinham recebendo valores decorrentes de pedido de desaposentação deveriam devolver a quantia referente aos últimos 5 (cinco) anos (prazo prescricional).

Obviamente, tal exigência de devolução causou grande comoção, como explicarei a seguir.

6.1) Benefício previdenciário – verba alimentar recebida de boa-fé

O benefício previdenciário possui natureza alimentar e já havia sido incorporado ao patrimônio do aposentado, de modo que uma eventual devolução geraria um enorme impacto financeiro não só ao beneficiário, como a toda sua família.

Adiciona-se ainda o fato de que os beneficiários, em sua maioria, já possuíam idade avançada e realmente necessitavam dos valores para manterem uma qualidade de vida compatível com sua evolução etária.

Além disso, as referidas prestações haviam sido recebidas de boa-fé pelo segurado em decorrência de uma decisão judicial, sendo muito penoso serem obrigados a promover a restituição de valores tão altos.

Contudo, como o STF ainda não havia modulado os efeitos da decisão, tal exigência restou suspensa até o término do julgamento da questão em 2020.

7) Desaposentação: devolução de valores recebidos – julgamento do STF

Conforme mencionado, no dia 06/02/2020, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento dos Embargos de Declaração. Desse modo, a Corte reafirmou a impossibilidade da concessão de desaposentação e esclareceu que tal entendimento se estenderia também à reaposentação.

No entanto, os Ministros entenderam que os contribuintes que haviam recebido o benefício em decorrência de decisão judicial transitada em julgado continuariam fazendo jus à referida aposentadoria , em respeito ao princípio do direito adquirido.

Na ocasião, foi fixada a seguinte tese:

“No âmbito do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à desaposentação e reaposentação , sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/91”.

Apesar de nem todos os Ministros concordarem com a distinção entre os dois conceitos, optaram por deixar expresso na tese a inconstitucionalidade de ambos , para evitar qualquer tipo de dúvida.

Com relação à modulação dos efeitos , foi decidido que a decisão possuiria apenas efeito ex nunc , não retroagindo à data anterior à publicação do acórdão.

Desse modo, quanto ao recebimento do benefício e devolução de valores recebidos, passaram a existir dois cenários:

Beneficiários da desaposentação em decorrência de medida liminar ou decisão não transitada em julgado : não serão obrigados a restituir as prestações anteriores, mas não continuarão a receber o benefício recalculado (ou seja, o valor do benefício vai voltar ao que era anteriormente);
Beneficiários da desaposentação em decorrência de decisão transitada em julgado : não terão que restituir as prestações anteriores e ainda continuarão a receber normalmente o benefício recalculado (em decorrência do direito adquirido).

8) Resumo em perguntas frequentes

8.1) O que é a desaposentação?

Desaposentação é uma tese jurídica na qual o aposentado teria direito de renunciar ao seu benefício e, logo em seguida, requerer uma nova aposentadoria. O cálculo deste novo benefício levaria em conta tanto as contribuições antigas quando as contribuições realizadas após o primeiro benefício, de forma que seu valor seria maior.

O pedido de desaposentação não é mais viável devido à decisão do STF, conforme explicado nos itens acima.

8.2) A desaposentação acabou?

Em que se pese a desaposentação e a reaposentação serem pleitos legítimos, até então respaldados pela maioria da doutrina e da jurisprudência, na prática percebe-se que o STF muito provavelmente sentiu o peso que uma eventual decisão favorável poderia causar ao sistema previdenciário.

Assim, ambas as teses foram declaradas improcedentes e hoje não se pode requerer o recálculo do benefício com base na referida questão.

8.3) Se uma pessoa conseguiu a desaposentação, vai precisar devolver os valores recebidos?

Conforme expliquei no item 7, devido à modulação dos efeitos no julgamento dos mencionados Embargos de Declaração pelo STF, passaram a existir dois cenários, cujas consequências são distintas:

Beneficiários da desaposentação em decorrência de medida liminar ou decisão não transitada em julgado : não serão obrigados a restituir as prestações anteriores, mas não continuarão a receber o benefício recalculado ;
Beneficiários da desaposentação em decorrência de decisão transitada em julgado : não terão que restituir as prestações anteriores e ainda continuarão a receber normalmente o benefício recalculado (em decorrência do direito adquirido).

Portanto, verifique em qual destas hipóteses se encaixa a situação do seu cliente e o instrua sobre a possibilidade de continuar recebendo ou não o benefício decorrente da desaposentação.

9) Conclusão

A tese de desaposentação é uma questão muito delicada do direito previdenciário. Com sua improcedência declarada pelo STF, sabemos que muitas pessoas que se aposentaram e optaram por continuar trabalhando , não mais terão a possibilidade de buscar uma aposentadoria mais vantajosa utilizando-se deste período adicional.

Contudo, ao menos a Suprema Corte acertou ao decidir sobre a modulação dos efeitos da decisão, não exigindo a restituição dos valores recebidos de boa-fé e mantendo o direito daqueles em que a aposentadoria foi concedida por decisão judicial transitada em julgado.

Neste artigo, espero ter conseguido apresentar o tema de uma forma clara e que facilite a compreensão por parte dos colegas. Caso tenham alguma dúvida, deixem aqui nos comentários, ok? 😉

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