Como funciona o Salário-maternidade Desempregada? [Grátis: Modelo de Inicial]

O salário-maternidade é devido a TODAS as seguradas da Previdência Social, gestantes ou adotantes. Neste artigo, esclareço a situação das desempregadas.
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Como funciona o Salário-maternidade Desempregada? [Grátis: Modelo de Inicial]

O salário-maternidade é devido a todas as seguradas da Previdência Social, gestantes ou adotantes, sejam elas empregadas, avulsas, domésticas, contribuintes especial, facultativa ou individual, ou mesmo desempregadas.

Este benefício está previsto no art. 201, II da Constituição Federal, nos artigos 71 e seguintes da Lei 8.213/91 e nos artigos 93 e seguintes do Decreto 3.048/99.

Neste artigo, esclareço se a (des)empregada grávida demitida (ou que pediu demissão) tem direito ao salário-maternidade.

Ao final, disponibilizo gratuitamente um modelo de petição inicial para concessão de salário-maternidade em caso de demissão sem justa causa.

Salário-maternidade para desempregada que pediu demissão

É muito comum eu receber a seguinte dúvida:

“Pedi demissão grávida, tenho direito ao salário-maternidade?”

A resposta é: sim. Contanto que a segurada esteja dentro do período de graça e tiver cumprido a carência, ela tem direito ao salário-maternidade.

A lei 8.213/91 não estabelece nenhuma exceção para retirar da pessoa que pediu demissão este direito. E o decreto 3.048/99 determina expressamente que existe este direito. Vejamos:

Decreto 3.048/99, Art. 97, Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.

Demissão POR justa causa x direito ao salário-maternidade

“Dr.ª, grávida demitida por justa causa tem algum direito?”

Este é outro questionamento muito comum. A resposta é: sim, grávida demitida por justa causa tem direito ao salário-maternidade, se estiver dentro do período de graça e tiver cumprido a carência.

É a mesma história do item anterior: a lei 8.213/91 não estabelece nenhuma exceção para retirar da pessoa que foi demitida por justa causa este direito. E o decreto 3.048/99 determina expressamente que existe este direito. Vejamos:

Decreto 3.048/99, Art. 97, Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.

Demissão SEM justa causa x direito ao salário-maternidade

O INSS costuma negar o benefício de salário-maternidade requerido diretamente pela segurada quando esta foi demitida sem justa causa, alegando que a responsabilidade pelo pagamento deste benefício seria da empresa.

Entretanto, esta limitação imposta pelo INSS não é correta, como vou demonstrar.

Estabilidade da Gestante

Como muitos sabem, a empregada gestante tem direito à estabilidade no emprego desde a concepção até cinco meses após o parto (art. 10, II, b das Disposições Constitucionais Transitórias). Importante destacar que a empregada tem direito à estabilidade mesmo que a gravidez tenha ocorrido no curso do aviso prévio (art. 391-A da CLT).

Dessa forma, a empregada gestante que for demitida no período de estabilidade tem direito à ser reintegrada ou, na impossibilidade de reintegração, a ser indenizada.

Mas e se, mesmo sabendo de sua estabilidade, ela não quiser retornar ao emprego, por motivos particulares? Ou se ela estiver em meio a um processo judicial demorado para conseguir a reintegração? Isso impedirá que ela receba o benefício de salário-maternidade?

De quem é a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade?

O salário-maternidade, no caso de segurada empregada, deve ser pago pela empresa. Entretanto, a empresa poderá compensar o que foi pago de salário-maternidade nas suas contribuições previdenciárias (isso quer dizer que a empresa vai ter um “desconto” nas contribuições previdenciárias igual ao valor total do que pagou de salário-maternidade).

Ou seja, no fim das contas, o dinheiro sai mesmo é dos cofres do INSS (art. 72, § 1º da Lei 8.213/91). Aliás, se não fosse assim, não existiria empregador no Brasil que contrataria mulher em idade fértil.

Por que o INSS nega o benefício na demissão sem justa causa?

A posição do INSS é embasada no artigo 97 do Decreto 3.048/99 que diz, em seu parágrafo único:

“Decreto 3.048, Art. 97, Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.”

Isso quer dizer que, de acordo com este decreto, se a empregada estiver no chamado período de graça (e tiver cumprido a carência) ela poderá receber o benefício se for demitida com justa causa ou se pedir demissão. Observe que a “demissão sem justa causa” não está prevista nesta norma.

[Obs.: para entender melhor, leia meus artigos sobre período de graça e carênia – Qualidade de Segurado e Período de Graça (FÁCIL) / O que é carência no Direito Previdenciário? [INSS]]

Qual a saída?

Foi dito no item anterior que um DECRETO não permite que a empregada demitida sem justa causa receba o salário-maternidade. Entretanto, não há na LEI nº 8.213 /91 qualquer restrição quanto à forma da rescisão do contrato de trabalho da segurada desempregada para o recebimento do salário-maternidade.

Veja bem: o decreto é hierarquicamente inferior à lei (isso se aplica para qualquer decreto e qualquer lei). O papel do decreto é regulamentar a lei, explicar como ela vai ser aplicada. Ele não pode extrapolar esses limites regulamentares, pois isso fere o princípio da legalidade, um dos princípios mais importantes do Estado Democrático de Direito.

Por isso, a limitação do Decreto 3.048/99, utilizada pelo INSS, é ILEGAL, de forma que é possível sim o recebimento de salário-maternidade pela gestante que foi demitida sem justa causa.

Jurisprudência

A tese apresentada não está desamparada. Veja este julgado:

AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO MATERNIDADE. SEGURADA DESEMPREGADA. PARTO NO PERÍODO DE GRAÇA. RESPONSABILIDADE DO INSS PELO PAGAMENTO. PRECEDENTES
1. O salário-maternidade é devido a todas as seguradas da Previdência Social, gestantes ou adotantes, sejam elas empregadas, avulsas, domésticas, contribuintes especial, facultativa ou individual, ou mesmo desempregada. 2. Especificamente em relação à segurada desempregada, a matéria foi regulamentada no parágrafo único do artigo 97 do Decreto nº 6.122/07, que dispõe que “durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social”. 3. Não havendo na Lei nº 8.213/91 qualquer restrição quanto à forma da rescisão do contrato de trabalho da segurada desempregada para o recebimento do salário-maternidade, não pode a norma infralegal, desbordando dos seus limites regulamentares, fazê-lo, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 4. Para fins de recebimento do salário-maternidade, é irrelevante que a demissão tenha se dado com ou sem justa causa, ou mesmo a pedido, bastando que a trabalhadora preencha os requisitos legais para o seu gozo, ou seja, mantenha a qualidade de segurada, observado o prazo de carência e o período de graça. 5. A responsabilidade da empresa para o pagamento do mencionado benefício estabelecida no § 1º do artigo 72 da Lei 8213/91, tem natureza meramente substitutiva, restando evidente que a responsabilidade pelo pagamento do salário – maternidade é do INSS. Precedentes deste Tribunal: Apelreex 00057092620114036106, Desembargadora Federal Tania Marangoni; Ac 00006724020054036005, Desembargadora Federal Therezinha Cazerta. 6. Agravo legal não provido.
(TRF-3 – AI: 00317077320144030000 SP , Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, Data de Julgamento: 09/03/2015, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 13/03/2015)

Salário-maternidade indeferido: o que fazer? [Modelo de Petição]

Caso o salário-maternidade da sua cliente tenha sido negado com fundamento no art. 97 do Decreto 3.048/99, você pode apresentar um recurso administrativo.

No entanto, eu não tenho obtido sucesso na esfera administrativa com esses casos. Por isso, meu conselho é partir para a vida judicial. Normalmente, as ações de salário-maternidade têm valores menores que 60 salários mínimos, por isso a competência é do JEF.

E aqui abaixo você pode solicitar o download do modelo de petição inicial para concessão de salário-maternidade em caso de demissão sem justa causa.

Espero que seja útil!.

19 comentários
  1. Excelente artigo Alessandra. Estou vivenciando um caso semelhante. Inclusive para montar a inicial já utilizei uma argumentação que achei no teu blog.
    No meu caso houve problemas na dispensa, minha cliente acabou abandonando o emprego e o caso foi parar na justiça do Trabalho.
    Pelo fato de haver pedido de salário maternidade o Juiz Federal indeferiu o pleito contra o INSS.
    Agora está em fase de recurso.
    Obrigado por compartilhar conosco sua experiência.
    Você, como sempre digo, é uma pessoa especial.
    Abraço

  2. Gosto muito das suas colocações fácil de entender.
    Não li nada ainda sobre as mães carentes que por dificuldades financeiras,como desemprego de marido/mulher que só fazem “BicoS” estão mais de 2 anos lutando por um trabalho com carteira assinada ou poder pagar Facultativo. Este caso ocorreu em 2016 foi quando li que a segurada conseguiu pagar 3 meses no ano,e o INSS,indeferiu o Salário Maternidade alegando falta contribuições;fiquei injuriada por que a carência para este tipo de trabalhador é diferente das demais,justo para as pessoas mais carentes.

    1. No meu caso fiz um acordo mas daí uns 3 meses descobri que estou grávida tô recebendo seguro até outubro será que tenho algum direito?

  3. EU MAS NÃO ENTENDI, A GESTANTE QUE FOI DEMITIDA SEM JUSTA CAUSA EM OU NÃO EM DIREITO AO SALARIO MATERNIDADE? QUEM VAI PAGAR, A EMPRESA OU O INSS?

  4. Parabéns Dra. Alessandra, excelente artigo.
    Dra., gostaria de saber quem paga o salário maternidade no caso de reclamação trabalhista.
    Independente do motivo do desligamento: justa causa, a pedido de demissão, sem justa causa, rescisão indireta.
    Email: [email protected]
    Obrigado.

  5. Olá trabalhei ate 2012 e sai do serviço quando terminei a liçenca maternidade,no momento estou desempregada e gestante novamente tenho o direito ao salario maternidade dessa nova gestação?
    Estou querendo voltar a pagar o inss até maio.

  6. Queria pedir demissao do meu
    Serviço estou com 4 meses…depois q o nenem nascer tenho direito ao auxilio maternidade?
    Por favor me ajudem

  7. Para a desemprgada (pedido de demissão) o fato gerador (nascimento da criança) tem que se dar dentro do período de graça para que ela tenha direito ao benefício, isso não quer dizer que ela tenha que solicitar o benefício durante o período de graça também? Pode ela solicitar o benefício após o período de graça, sendo que a criança nasceu durante o referido período?

  8. Ola meu nome e Adriana e gostaria de tirar uma duvida.
    Eu fui desligada da empresa em julho de 2011,tive que colocar a empresa na justiça, pois eles não estava pagando. Nesse periodo fiquei esperando sair a decisao do juiz.Em setembro arrumei outro emprego so que fiquei um mes e meio. A decisao do juiz saiu em outubro do mesmo ano. Como timha ficado dois meses desempregada eu recebi seguro desemprego em dezembro e janeiro de 2012 . Tive minha filha em junho de 2013 . Fui ao inss eles falaram que eu nao tinha direito, gostaria de saber se e isso mesmo.

  9. Dra.Alessandra, boa tarde! Parabéns pelo seu trabalho, nos ajuda muitoooooo. Eu sou uma advogada recém formada e minha irmã mais nova está grávida de 07(sete) meses. Ela trabalha há uns dois anos em uma clínica de atendimento, porém sem carteira assinada e acredite, sem sequer um contrato. Ela trabalhava de carteira assinada em um outro local, e faz mais ou menos 01 ano e meio que foi demitida. Eu me interessei pelo seu artigo que aborda a questão do salário maternidade e fiquei com uma dúvida, qual seja, acho que ela não possui 10 anos de contribuição. Nesse caso, existe alguma possibilidade dela requerer o auxílio maternidade? meu email é [email protected]

  10. Estava afastada do trabalho recebendo auxílio doença e estava grávida. Termino do benefício foi 30.09.15 tive meu bebê em 12.09.2015. Em 12.10.2015 a empresa me demitiu por justa e na recisão não foi pago meu salário maternidade. Fiz o pedido ao INSSaudades e foi negado. Quem tem que pagar meu salário maternidade??

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