O que é a “portarização” do Direito Previdenciário?

Entenda por que a hierarquia das leis não está sendo respeitada e as consequências negativas disso, principalmente após a EC 103/2019 e Decreto 10.410/2020.
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1) Introdução

Há alguns dias, li um artigo do Professor Doutor Marco Aurélio Serau Júnior com um título bastante curioso, que me deixou pensativa:  “A ‘portarização’ do Direito Previdenciário“.

Além de haver criado uma expressão genial, ele traduziu exatamente o meu atual sentimento com relação ao Direito Previdenciário.

Apesar da expressão “portarização” soar um tanto quanto engraçada, trata-se, na verdade, de uma questão muito séria, que precisa ser mais discutida entre nós, previdenciaristas (principalmente agora, em vista da atualização do Decreto n. 3.048/99 pelo Decreto n. 10.410/2020).

Tendo isso em mente, resolvi também trazer um artigo introdutório sobre o tema e convidar meus leitores a debaterem o assunto. 

Já adianto que este será o primeiro de uma série de artigos no qual abordarei as alterações trazidas pelo Decreto n. 10.410/2020, que promoveu uma ampla atualização no Regulamento da Previdência Social.

Por isso, não deixem de acompanhar o blog, vem muita coisa legal por aí! 😉

E outro assunto que não sai da pauta dos previdenciaristas é como conseguir o melhor benefício para os seus clientes, algo que só é possível com o domínio dos cálculos previdenciários. É por isso que, antes de ler o artigo, eu te convido a participar da minha palestra GRATUITA e 100% ONLINE “Como dominar cálculos previdenciários e faturar até 2 vezes mais”. Para isso, basta clicar no link e fazer a sua inscrição.

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2) Para que servem decretos e outras normas infralegais?

Decretos e normas infralegais são instrumentos de regulamentação das relações jurídicas disciplinadas em leis, para que seja possível a sua fiel execução. Como existem para conferir maior aplicabilidade às leis, possuem uma hierarquia inferior a essas.

Somente lei pode inovar o ordenamento jurídico e criar novas normas jurídicas. Aos decretos e normas infralegais (portarias, instruções normativas, resoluções etc.), cabe apenas prever e detalhar quais serão as condições de cumprimento da lei.

No Direito Previdenciário, a regulamentação administrativa é ainda mais necessária, visto que a prática é muito dinâmica e a legislação previdenciária é complexa.

O servidor do INSS, ao receber um processo administrativo, precisa ter um “roteiro de trabalho” definido e padronizado, um método que indique o “passo a passo” e as condições de cada procedimento.

Por isso há necessidade efetiva de decretos e normas infralegais, prevendo o que deve ou não ser feito pelo INSS. Essa dinâmica é extremamente importante.

Contudo, percebemos que nos últimos anos vem ocorrendo um uso abusivo de normas administrativas, de natureza infralegal, o que, obviamente, caminha em sentido contrário ao previsto na Constituição Federal. 

3) O que é a “portarização” do Direito Previdenciário?

A ideia de “portarização” trazida pelo Professor Doutor Marco Aurélio Serau Júnior, consiste em um fenômeno normativo de tentativa de normatização e regulamentação de inúmeros temas previdenciários a partir de normas infralegais: portarias, ordens de serviços, instruções normativas etc.

Ou seja, ao invés de se editar leis ou decretos sobre determinados assuntos, seguindo o trâmite legislativo tradicional, são editadas normas infralegais para disciplinar os temas. Assim, o ordenamento jurídico acaba sendo inovado através deste tipo de norma, o que não é permitido na Carta Magna. 

Essa é uma prática que já foi muito usual no passado, mas que agora tem se mostrado cada vez mais presente. 

Usando como exemplo o Decreto n. 10.410/2020, percebemos que vários de seus dispositivos infringem o previsto em leis ou ultrapassam a competência hierárquica de um decreto.

Ressalto que decretos e normas infralegais são instrumentos válidos. Contudo, seu uso deve se restringir à explicitar o que já está na CF, EC, leis ou até mesmo em jurisprudência com força vinculante (julgados repetitivos, súmulas vinculantes etc.), jamais se estendendo a criar novas regras jurídicas.

4) A ordem desejada de edição das normas

Apesar de ser louvável o esforço do INSS e do governo federal de “traduzir” o complexo conteúdo da Reforma da Previdência (no intuito de facilitar a prática do que ocorre nas agências da autarquia), o procedimento que vem sendo adotado está longe de ser o ideal.

A ordem desejada de edição de normas se daria da seguinte maneira:

1º) Edição de leis, em sentido estrito, para tratar dos temas: é muito importante que haja uma discussão ampla no legislativo a respeito dos conteúdos a serem regulamentados, promovendo a participação da sociedade civil nas audiências públicas e trazendo outros mecanismos de democracia participativa.

2º) Edição de Decretos atualizando o Decreto n. 3.048/1999: o conteúdo desses decretos seria fruto de uma participação conjunta da AGU, do Ministério da Economia e outros órgãos públicos, uma união apta a conferir uma excelente qualidade técnica para a norma.

3º) Expedição de Portarias, Instruções Normativas e Atos Infralegais: necessários para disciplinar e proporcionar a fiel execução das normas editadas nas etapas anteriores.   

Não é recomendável que etapas sejam suprimidas, dando simplesmente um “salto” de uma Emenda Constitucional para um Decreto ou Norma Infralegal. Algumas matérias precisam ser tratadas através de Lei Complementar ou Lei Ordinária. 

Lembrando que, na medida em que temas de direito previdenciário são considerados direito fundamentais, jamais Decretos e Normas Infralegais podem anular ou violar seu núcleo essencial. 

5) O perigo da judicialização em massa

Judicialização ocorre quando o Poder Judiciário é provocado a se manifestar sobre determinado tema e o faz dentro dos limites dos pedidos formulados. Não resulta de uma opção filosófica ou ideológica, pois o Judiciário apenas cumpre o ordenamento jurídico vigente (é consequência do modelo constitucional brasileiro).

Obviamente, se a hierarquia de normas não está sendo respeitada, é natural que passem a surgir cada vez mais ações judiciais questionando a expedição de normas infralegais que ofendem conteúdos estabelecidos na lei.

A consequência dessa situação é a judicialização em massa de temas previdenciários, visto que essas normas simplesmente estão criando novas regras jurídicas.

O perigo é que temas que deveriam ser disciplinados seguindo a ordem legislativa tradicional, acabam sendo decididos pela via judicial, o que não é nem de longe o cenário ideal para um regime democrático de direito.

E, lamento dizer, muito provavelmente será esse o destino de vários temas tratados no Decreto n. 10.410/2020

Não é a toa que o INSS é o maior litigante do país, de acordo com o CNJ.

6) Conclusão

Caros heróis previdenciaristas, a “portarização” do Direito Previdenciário é algo que precisamos nos atentar e, dentro dos nossos limites de atuação, combater.

Infelizmente, creio que essa é uma tendência normativa que continuaremos a ver no decorrer dos próximos anos.

No que diz respeito ao Decreto n. 10.410/2020, chegou a nossa vez de fazer um “pente fino” na norma em prol de nossos clientes, verificando todos os pontos em que há ilegalidades e/ou inconstitucionalidades

No que depender de mim, trarei muitos artigos aqui no blog para dar o devido embasamento a vocês (me aguardem.. rsrs)! 😂

E não se esqueçam que sem Dominar os Cálculos Previdenciários os advogados correm sérios riscos de prejudicar seus clientes. É para ajudá-los com isso que faço a minha palestra GRATUITA e 100% ONLINE “Como dominar cálculos previdenciários e faturar até 2 vezes mais”. Se isso é do seu interesse, basta clicar no link e fazer sua inscrição.

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7) Fontes

BRASIL. Decreto-lei n. 3.048/99, de 6 de maio de 1999. [Regulamento da Previdência Social]. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 6 de maio de 1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm >. Acesso em: 10/07/2020.

____________. Decreto n. 10.410, de 30 de junho de 2020. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1º de agosto de 2020. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/decreto/D10410.htm>. Acesso em: 10/07/2020.

JÚNIOR, Rubens. Os 100 maiores litigantes, de acordo com o CNJ. JusBrasil, 2017. Disponível em: <https://rubensjr87.jusbrasil.com.br/artigos/432013446/os-100-maiores-litigantes-de-acordo-com-o-cnj>. Acesso em: 10/07/2020.

SERAU JÚNIOR, Marco Aurélio. O meu Benefício foi Negado pelo INSS. O que Fazer?A “portarização” do Direito Previdenciário. GenJurídico, 2020. Disponível em: <http://genjuridico.com.br/2020/05/15/portarizacao-do-direito-previdenciario/>. Acesso em: 10/07/2020.

5 comentários
  1. Extremamente preocupante, inclusive porque o próprio judiciário por vezes revela-se lotérico e, como sabemos, há juízes mais garantintas e outros o contrário disso.
    Por exemplo: o INSS só aceita PPP’s sobre ruídos que sejam emitidos consoante a metodologia da NHO-01 da Fundacentro (TNU já se manifestou nesse sentido..), o que é um absurdo, eis que quase nenhuma empresa aqui da minha região observa tal exigência. Na prática, o jurisdicionado, como sempre, leva a pior.. trabalha exposto ao ruído acima do limite e não tem a especialidade do período reconhecida.. tudo fruto de norma restritiva infralegal, na minha modestíssima opinião.

  2. Obrigado pela informação, Alessandra. A forma como escreve facilita muito até para quem não tem embasamento jurídico algum. Compreendo a dimensão do problema que, a meu ver, parece uma institucionalização do “jeitinho brasileiro” para conseguir alterar as leis como desejar. Parabéns pelo conteúdo, é claro seu domínio com o tema!

  3. Dra. obrigada pelas considerações feitas no texto! Muitas vezes essa “portarização geral” chega para nós, advogados, e realmente precisamos estar atentos a possíveis ilegalidades e inconstitucionalidades em seu conteúdo para a defesa de nossos clientes. Gosto muito de suas postagens! Parabéns!!

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