Trabalhou enquanto aguardava o julgamento do auxílio-doença. E agora?

Entenda como agir quando o INSS nega o auxílio-doença e se é possível trabalhar até que o pedido judicial seja julgado (Tema 1013 STJ e Súmula 72 da TNU).
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Tema 1013 STJ: auxílio-doença negado e retorno ao trabalho

1) Introdução

Não são raras as vezes em que o segurado requer o benefício por incapacidade e este é injustamente negado pelo INSS, de modo que se torna necessário judicializar o pedido e aguardar a decisão (o que, convenhamos, costuma demorar).

Neste meio tempo, o segurado precisa trabalhar para sobreviver, ainda que incapaz. Mas você saberia responder se será devido o benefício por incapacidade retroativamente (neste período em que ele trabalhou e recebeu salário)?

Saiba que essa questão já foi até alvo de Súmula da TNU e de recente decisão do STJ em julgamento de recursos repetitivos!

Para lhe ajudar a entender melhor o assunto e saber como instruir seus clientes nesses casos, resolvi escrever esse artigo super completo e atualizado sobre auxílio-doença negado pelo INSS e o retorno ao trabalho pelo segurado.

Vamos lá? 🙂

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2) Auxílio-doença negado e o retorno ao trabalho

2.1) Quem recebe auxílio-doença pode trabalhar?

O segurado em gozo de auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária), via de regra, não pode exercer atividade remunerada. Se o fizer, o benefício será cancelado desde o retorno à atividade, nos termos do art. 60, §6º da Lei n. 8.213/1991.

No entanto, existem exceções em que é possível que o segurado receba auxílio-doença e também trabalhe.  

Quando o segurado exerce mais de uma atividade e fica incapaz para apenas uma delas (art. 73 do Decreto n. 3.048/1999), ele poderá continuar exercendo sua atividade e passará a receber um auxílio-doença “proporcional” (cujo valor poderá ser inferior a um salário-mínimo).

Lembrando que auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, consideradas para fins de carência somente as contribuições relativas a essa atividade.

Ademais, o auxílio por incapacidade temporária deverá ser mantido indefinidamente e não caberá a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente enquanto a incapacidade não se estender às demais atividades (art. 74 do Decreto n. 3.048/1999). 

No artigo de hoje, o foco não é tratar das hipóteses em que o segurado pode receber o auxílio-doença e continuar trabalhando. Mas, caso você tenha interesse no assunto, recomendo a leitura do artigo Auxílio-doença: Guia Completo – Tudo o que você precisa saber!.

2.2) Quem está aguardando julgamento do auxílio-doença pode trabalhar?

Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a incapacidade total para o trabalho seja, respectivamente, temporária ou definitiva. Como consequência, o INSS paga esses benefícios como forma de efetivar a função substitutiva da renda, já que o segurado não consegue trabalhar para se sustentar.

Se, equivocadamente, o INSS nega o auxílio-doença, houve erro administrativo da autarquia federal e o provimento do sustento do segurado não ocorre, de forma que não seria exigível que a pessoa aguardasse a confirmação da decisão judicial sem buscar trabalho para sobreviver.

O segurado acaba tendo que trabalhar, incapacitado, para prover suas necessidades básicas, o que doutrina e jurisprudência denominam de “sobre-esforço”. A remuneração por esse trabalho é resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.

Enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do benefício, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.

Desse modo, é possível que o segurado incapacitado continue trabalhando enquanto está aguardando o julgamento do pedido de concessão do auxílio-doença judicial.

Lembrando que, se seu cliente estiver diante de uma situação de “limbo previdenciário” (era beneficiário de auxílio-doença ou aposentadoria por incapacidade permanente, recebeu alta médica do INSS para retornar ao trabalho, mas não do médico particular ou da empresa), você deve tomar alguns cuidados na hora de o instruir sobre o que fazer!

Para isso, sugiro a leitura do artigo Limbo jurídico previdenciário trabalhista no auxílio-doença.

3) Entendimento dos Tribunais: benefício por incapacidade retroativo e cumulação com salário

Felizmente, os Tribunais Superiores têm se posicionado favoravelmente ao pagamento do benefício por incapacidade retroativo, de forma cumulativa com o salário que o segurado recebeu enquanto aguardava a decisão judicial de concessão do auxílio-doença.

A seguir, comentarei a Súmula 72 da TNU e a tese fixada no julgamento do Tema n. 1.013 pelo STJ!

3.1) Súmula 72 da TNU

Em 2013, a Turma Nacional de Uniformização publicou a Súmula n. 72, que permitia o recebimento retroativo do benefício por incapacidade, referente ao período em que o segurado exerceu atividade remunerada.

Confira:

“É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou”.

No entanto, perceba que o recebimento retroativo apenas ocorrerá se o segurado comprovar que, na época em que trabalhou, estava incapaz para exercer as atividades habituais. Trata-se de uma exigência para o pagamento retroativo.

3.2) Tema 1013 do STJ

Em 2020, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema n. 1.013 (REsp 1.786.590/SP e REsp 1.788.700/SP), afeto ao rito dos repetitivos

A questão tratava sobre a possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício pelo INSS.

Na ocasião, foi fixada a seguinte tese:

“No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”.

Até então, havia determinação de suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versassem acerca da questão e tramitassem no território nacional. Com a publicação do acórdão em 1º julho de 2020, esses processos voltaram a ter andamento e serão submetidos ao referido precedente da Corte Especial.

Contra o acórdão, O INSS até apresentou Embargos de Declaração. No entanto, o recurso foi rejeitado pela Corte. 

Acredito que o posicionamento do STJ no Tema n. 1.013 foi muito benéfico ao segurado! 

Como expliquei lá no início, é comum a pessoa, diante da negativa do benefício pelo INSS, acionar o judiciário e ter que continuar trabalhando (mesmo que ainda acometida pela incapacidade) até que o processo seja julgado.  

Nesse período, o segurado que trabalhou incapacitado continuava fazendo jus ao recebimento do benefício (ele apenas estava trabalhando para garantir sua subsistência), motivo pelo qual é de rigor o pagamento retroativo das parcelas vencidas enquanto o segurado aguardava a decisão judicial. 

4) Conclusão

Infelizmente, situações de negativa equivocada de benefício pelo INSS têm se tornado cada vez mais comuns!

Um segurado incapacitado que tem seu pedido indeferido, não pode simplesmente ficar à mercê da demora do judiciário até que haja decisão obrigando o INSS a pagar o benefício. 

A subsistência dessas pessoas depende do trabalho, motivo pelo qual muitas vezes elas se submetem a uma situação de “sobre-esforço” para continuar exercendo as atividades, mesmo que incapacitadas e com extrema dificuldade para tal.

Nesse contexto, o posicionamento da TNU (Súmula n. 72) e do STJ (Tema n. 1.013) se mostra condizente com a realidade do país, preservando o segurado das injustiças que o sistema previdenciário não raras as vezes acaba causando.

Gostou do artigo? Então eu quero fazer um convite especial para você que leitor do Desmistificando o Direito. 

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5) Fontes

BRASIL. Decreto-lei n. 3.048, de 6 de maio de 1999. [Regulamento da Previdência Social]. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 6 de maio de 1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm >. Acesso em: 02/11/2020.

____________. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 de julho de 1991. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em: 02/11/2020.

____________. Superior Tribunal de Justiça. Tema Repetitivo n. 1013 . Relator: Ministro Herman Benjamin. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&sg_classe=REsp&num_processo_classe=1786590>. Acesso em: 02/11/2020.

____________. Turma Nacional de Uniformização. Súmula nº 72. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/phpdoc/virtus/sumula.php?nsul=72&PHPSESSID=i00hm9h35vub3guj4je80h7556>. Acesso em: 02/11/2020.

RIBEIRO, Anderson de Tomasi. Limbo jurídico previdenciário trabalhista no auxílio-doença. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/limbo-previdenciario/>. Acesso em: Acesso em: 02/11/2020.

SODERO, Rodrigo. Tema Repetitivo 1.013 – Julgado pelo STJ. Instagram, 2020. Disponível em: <https://www.instagram.com/p/CB3_QJYDyob/?utm_source=ig_web_copy_link>. Acesso em: Acesso em: 02/11/2020.

STRAZZI, Alessandra. Auxílio-doença conta como carência para aposentadoria? [Atualização Decreto 10.410/2020]. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/auxilio-doenca-conta-carencia/>. Acesso em: 02/11/2020.

STRAZZI, Alessandra. Auxílio-doença: Guia Completo – Tudo o que você precisa saber!. Desmistificando o direito, 2019. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/auxilio-doenca/#3-quem-tem-direito-ao-auxlio-doena>. Acesso em: 02/11/2020.

5 comentários
  1. Tenho me interessado pelo assunto, e ultimamente estou seguindo alguns “professores”, e apreciando muito suas explanações, indicações. Agradeço sua presteza e desejo continues progredindo, sempre, na sua vida profissional. Advogando na previdência talvez seja uma nova perspectiva para mim, com todas essas dicas e estudos. Gratidão!

  2. Boa tarde, tudo bem?
    Muito boa explicação, parabéns!!
    Tenho uma dúvida, se puder me ajudar desde já agradeço.
    Minha questão é com relação esse período que o segurado trabalhou e recebeu do INSS, concomitantemente, ou seja, como acima explanado. Posso contar como tempo de contribuição em uma futura aposentadoria por tempo de contribuição ou por idade? Qual é o seu entendimento?

    1. Eliane, pelo fato de ter trabalhado, vai contar como tempo de contribuição e carência, se houve contribuição. Ademais, auxílio-doença também conta tempo de contribuição e, às vezes, como carência. Tem artigo sobre isso aqui no blog, dá uma procurada. Abraços!

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