Benefícios por incapacidade e obrigatoriedade de cirurgia [Tema 272 TNU]

1) Introdução

O julgamento do Tema 272 da TNU foi importante para entender o que deve ser feito naqueles casos em que o segurado está temporariamente incapaz para o trabalho e a perícia médica indica que a única forma de reverter o quadro seria através de cirurgia , mas a pessoa se recusa a fazer. ❌

É uma situação bem comum de acontecer, mas que gera várias dúvidas não só nos segurados, mas também nos advogados previdenciaristas.

Afinal, a pessoa é obrigada a fazer a cirurgia para ter direito ao benefício? E, se não fizer, vai ser caso de manutenção do auxílio-doença, reabilitação ou concessão de aposentadoria por invalidez? 🤯

Para esclarecer essas e outras questões, resolvi escrever o artigo de hoje!

👉🏻 Dá uma olhada em tudo o que você vai aprender:

Se o segurado é ou não obrigado a se submeter a cirurgia ;
Quais procedimentos são considerados facultativos para a recuperação da capacidade laboral;
Quando é possível a manutenção do auxílio por incapacidade temporária ou reabilitação profissional ;
Em quais casos a necessidade de cirurgia autoriza a concessão automática de aposentadoria por incapacidade permanente , de acordo com o julgamento do Tema 272 da TNU ;
Jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais sobre o assunto.

E, para facilitar a vida dos nossos leitores, estou disponibilizando um Modelo de Petição Inicial para Restabelecimento de Auxílio-Doença. Ele é bem completo e já vem com pedido de Aposentadoria por Incapacidade Permanente , Reabilitação e Auxílio-acidente.

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2) O segurado é obrigado a se submeter a cirurgia?

Em primeiro lugar, o art. 5º , inciso II da Constituição Federal diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (princípio da legalidade). ⚖️

Como não existe lei trazendo qualquer determinação nesse sentido, nenhuma pessoa pode ser obrigada a se submeter a qualquer tratamento cirúrgico o que, obviamente, inclui as demandas envolvendo benefícios por incapacidade do INSS (administrativas e judiciais), como vou explicar no próximo tópico.

🤗 O segundo ponto é que o princípio da autonomia da vontade garante que a pessoa tem direito de tomar as decisões relacionadas ao seu corpo e à sua vida. Então, nenhuma exigência do INSS ou determinação judicial teria força para mudar isso.

A decisão precisa partir do próprio segurado , porque todos temos o direito de escolher não querer passar por um procedimento cirúrgico (seja por questões de insegurança, medo ou até mesmo religiosas). Inclusive, isso envolve também o princípio da dignidade da pessoa humana.

Desse modo, o segurado não pode ficar sem receber um benefício do INSS simplesmente porque se nega a enfrentar a cirurgia indicada para recuperação da capacidade laboral (até porque, nenhum procedimento cirúrgico garante que o paciente ficará recuperado 100%).

🧐 Mas, isso não quer dizer que ele terá direito de se aposentar por invalidez “automaticamente”. A questão é um pouco mais complexa do que parece, como vou explicar nos próximos tópicos!

3) Procedimentos facultativos para recuperação da capacidade

De acordo com a lei, quem recebe auxílio-doença (atual aposentadoria por incapacidade temporária), pensão por morte ou aposentadoria por invalidez (atual aposentadoria por incapacidade permanente), sob pena de suspensão do pagamento do benefício, tem o dever de passar por perícia médica do INSS periodicamente. 🧑🏻‍⚕️👨🏾‍⚕️

Isso é feito para avaliar se a incapacidade persiste ou não, nos termos do art. 43, §4º da Lei n. 8.213/1991 e do art. 46, caput do Decreto n. 3.048/1999.

Além disso, são obrigados a continuar passando por tratamento médico (disponibilizado pelo SUS) e, se for o caso, serão submetidos ao processo de reabilitação profissional do próprio INSS.

❌ Mas, o segurado não é obrigado a se submeter a cirurgia ou transfusão de sangue , que são considerados como procedimentos facultativos (a pessoa apenas faz se quiser).

Olha só o que diz o art. 101, caput** , da Lei n. 8.213/1991**:

“Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos .” (caput)

👉🏻 Os arts. 46, 77 e 109 do Decreto n. 3.048/1999 (com redação dada pelo Decreto n. 10.410/2020), trazem disposições no mesmo sentido:

“Art. 46. O segurado aposentado por incapacidade permanente poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, sem prejuízo do disposto no § 1º e sob pena de suspensão do benefício.

§ 1º Observado o disposto no caput, o aposentado por incapacidade permanente fica obrigado, sob pena de suspensão do pagamento do benefício, a submeter-se a exame médico-pericial pela Perícia Médica Federal , a processo de reabilitação profissional a cargo do INSS e a tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. ” (g.n.)

“Art. 77. O segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária concedido judicial ou administrativamente está obrigado, independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Perícia Médica Federal , processo de reabilitação profissional a cargo do INSS e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. ” (g.n.)

“Art. 109. O pensionista inválido fica obrigado, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Perícia Médica Federal , processo de reabilitação profissional a cargo do INSS e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. ” (g.n.)

Os arts. 331 e 343 da IN n. 128/2022 (a nova Instrução Normativa do INSS) disciplinam a matéria da mesma forma.

Então, nos casos de incapacidade temporária, a ideia inicial é que o segurado recupere a capacidade laboral conforme for passando pelo tratamento médico e, ao final, consiga voltar a trabalhar. 🙏🏻

Mas, quando essa recuperação não acontece só com o tratamento médico, ele não pode ser obrigado a passar por cirurgia ou transfusão de sangue.

🤓 Nessas situações, antes de pensar em aposentadoria por invalidez, devem ser analisados dois cenários : a possibilidade de concessão ou manutenção do auxílio-doença ou de reabilitação profissional.

3.1) Opções em caso de não recuperação

O segurado está temporariamente incapaz e se nega a fazer a cirurgia indicada para recuperar a capacidade?

Então, em primeiro lugar, deve ser analisada a possibilidade de manutenção do auxílio-doença (ou de concessão, caso ele ainda não esteja recebendo o benefício). 🤕

Vale dizer que isso pode acontecer mesmo nos casos em que o segurado aceitou fazer a cirurgia e está aguardando o agendamento do procedimento médico.

🧐 Inclusive, para entender como agir quando o INSS nega o auxílio-doença e se é possível trabalhar até que o pedido judicial seja julgado, recomendo a leitura do artigo: Trabalhou enquanto aguardava o julgamento do auxílio-doença. E agora?

Em segundo lugar, deve ser analisada a possibilidade de reabilitação profissional , de acordo com as condições sociais e pessoais do segurado (como analfabetismo, pouca experiência profissional, idade etc.).

👉🏻 Só se não for possível a readaptação, é que a incapacidade temporária se “transforma” em incapacidade permanente e aí sim, pode ser considerada a aposentadoria por invalidez (como vou explicar no próximo tópico).

Até mesmo porque o art. 42 da Lei n. 8.213/1991 diz que apenas nos casos em que o segurado está totalmente incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, é que pode haver concessão da aposentadoria por invalidez.

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4) Necessidade de cirurgia autoriza concessão automática de aposentadoria por incapacidade permanente? [Tema 272 da TNU]

Em fevereiro de 2022, foi julgado o Tema 272 da TNU (PEDILEF n. 0211995-08.2017.4.02.5151/RJ).

😊 Esse tema era particularmente interessante , porque tratava desses casos em que a perícia médica constata que o único meio para o segurado recuperar a sua capacidade laboral é através de cirurgia.

Mas, como ninguém é obrigado a se submeter a procedimento cirúrgico, existia uma discussão sobre se poderia ou não haver a concessão “automática” de aposentadoria por invalidez (atual aposentadoria por incapacidade permanente).

Até porque a Súmula n. 47 da TNU (publicada em 2012) dizia que, uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deveria analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.

Ou seja, conceitos abertos que davam uma liberdade enorme para que o Juiz avaliasse se era caso ou não de concessão de aposentadoria por invalidez. 😮

Felizmente, no julgamento do Tema n. 272, a TNU resolveu isso e firmou a seguinte tese :

“A circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico .” (g.n.)

Portanto, nos casos em que só cirurgia pode reverter o quadro de incapacidade, a aposentadoria por invalidez apenas é concedida quando a reabilitação profissional for inviável E a pessoa se manifestar expressamente no sentido de que se recusa a se submeter ao procedimento cirúrgico.

⚠️ Perceba que a TNU indicou 2 requisitos cumulativos : reabilitação profissional inviável e recusa expressa do segurado em passar pela cirurgia (penso que o segurado provavelmente terá que assinar uma declaração expressando a recusa).

Isso porque, segundo o posicionamento da TNU, a única forma da incapacidade temporária se “transformar” em incapacidade permanente é se estiverem presentes os dois requisitos.

5) Jurisprudência

⚖️ Para que consigam ter uma visão mais prática do assunto, a seguir, selecionei algumas jurisprudências de Tribunais Regionais Federais sobre a recuperação da capacidade mediante cirurgia e os benefícios por incapacidade do INSS:

“PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. NECESSIDADE DE CIRURGIA. SENTENÇA PROCEDENTE PARA CONCEDER O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO DO INSS IMPROVIDO.” (g.n.)

(TRF-3, 9ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, RI n. 0001398-29.2020.4.03.6315, Rel. Juíza Federal Marisa Regina Amoroso Quedinho Cassettari, Julgamento: 03/03/2022, Publicação: 20/03/2022)

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO FAVORÁVEL. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE COM POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO . SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. LAUDO IDÔNEO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-ACIDENTE INDEVIDOS . RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO.

[…]

2. O laudo pericial é o meio de prova idôneo a aferir o estado clínico do segurado, tendo em vista que tanto os documentos anexados pelo autor como o processo administrativo constituem prova de caráter unilateral.

3. No caso dos autos, a parte autora apresenta lesões que implicam incapacidade parcial e permanente apenas para trabalhos que exijam o uso dos membros inferiores.

4. A possibilidade de reabilitação para outras atividades e as condições pessoais da parte autora descartam a hipótese de direito à aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente.

6. Recurso da parte autora a que se nega provimento.” (g.n.)

(TRF-3, 14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, RI n. 0001782-80.2020.4.03.6318, Rel. Juíza Federal Tais Vargas Ferracini de Campos Gurgel, Julgamento: 18/02/2022, Publicação: 04/03/2022)

“ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE. RECUPERAÇÃO EXCLUSIVAMENTE MEDIANTE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS.

1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial.

2. Concede-se o benefício de aposentadoria por invalidez quando o laudo pericial conclui que a parte segurada está acometida por moléstia que a incapacita para o trabalho que exerce, não sendo suscetível de reabilitação profissional para outra atividade que lhe assegure o sustento e passível de recuperação exclusivamente mediante procedimento cirúrgico. […]” (g.n.)

(TRF-4, AC n. 2006.71.99.001418-1, 6ª Turma, Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Publicação: 21/06/2006)

6) Conclusão

🧐 Nos casos em que a cirurgia é indicada como único meio de reverter o quadro de incapacidade laboral, mas o segurado se nega a fazer, primeiro deve ser analisada a possibilidade de manutenção (ou concessão) do auxílio-doença e reabilitação profissional.

A aposentadoria por invalidez apenas é concedida quando a reabilitação profissional for inviável E a pessoa se manifestar expressamente no sentido de que se recusa a se submeter ao procedimento cirúrgico (requisitos cumulativos), nos termos da tese do Tema n. 272 da TNU.

E já que estamos no final do artigo, que tal darmos uma revisada? 😃

👉🏻 Para facilitar, fiz uma listinha com tudo o que você aprendeu hoje:

Porquê o segurado não é obrigado a se submeter a cirurgia ;
Cirurgia e transfusão de sangue são considerados procedimentos facultativos para recuperação da capacidade laboral;
Quando é possível a manutenção do auxílio por incapacidade temporária ou reabilitação profissional ;
Quais requisitos devem estar presentes para a necessidade de cirurgia autorizar a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente , de acordo com o julgamento do Tema 272 da TNU ;
Jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais sobre o assunto.