Limbo jurídico previdenciário trabalhista no auxílio-doença

Limbo previdenciário-trabalhista: o que é, efeitos da operação pente fino, hierarquia dos atestados médicos e como orientar o cliente com alta médica do INSS.
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1) Introdução

Cada vez mais tem se tornado comum ouvirmos casos de segurados que recebiam auxílio-doença do INSS e acabaram tendo seu benefício cancelado após o recebimento de alta médica previdenciária.

Para piorar, é frequente que o médico do trabalho da empresa considere que a pessoa não esteja apta para voltar a trabalhar, impedindo o trabalhador de voltar ao trabalho.

Nestas situações, como o advogado deve proceder?

O limbo previdenciário é uma matéria que deve ser conhecida tanto por advogados previdenciaristas, quanto por advogados trabalhistas, visto que as duas áreas de atuação podem ser demandadas por aqui. 

Portanto, leia o artigo com atenção e anote todas as orientações que mencionei ao longo do texto. 

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2) O que é o limbo previdenciário

O chamado “limbo previdenciário” ou “limbo previdenciário-trabalhista” ocorre quando o beneficiário de auxílio-doença ou aposentadoria por incapacidade permanente, recebe alta médica do perito do INSS para retornar ao trabalho, mas não do médico particular ou da empresa, que continua entendendo que aquela pessoa não está apta para trabalhar.

Esta cessação de benefício em virtude de alta médica previdenciária afasta a suspensão do contrato de trabalho, impondo o imediato retorno do empregado ao serviço. 

Consequentemente, passa a ser dever do empregador disponibilizar os meios adequados para o retorno do empregado ao trabalho, além de voltar a ser responsável pelo pagamento dos seus salários e demais direitos.

Contudo, o cenário se agrava quando o segurado deixa de receber o benefício previdenciário e também não mais recebe o salário do empregador, sob a justificativa de que, nas condições em que se encontra, torna-se inviável o exercício de sua antiga função na empresa.

A tese aplicada a estes casos não está prevista em qualquer norma, sendo uma construção doutrinária e jurisprudencial (conforme explicarei a seguir). Trata-se de situação cada vez mais corriqueira, passando a ocorrer principalmente após o início da “operação pente fino” do INSS.

3) Operação pente fino e o limbo previdenciário

A “operação pente fino” é uma das iniciativas do governo federal para diminuir o déficit previdenciário. Possui como principal objetivo a revisão de benefícios, tornando mais difícil o procedimento para sua concessão ou renovação.

Entrou em vigor a partir de 2016, com a publicação da MP n. 739/2016, reeditada em 2017, através da MP n. 767/2017, e posteriormente transformada na Lei n. 13.457/2017.

Através dela, o INSS iniciou uma varredura nas concessões dos benefícios, visando apurar possíveis fraudes e realizar uma intensa revisão para atestar se os segurados deveriam ou não ter o seu direito renovado.

Além disso, foi instituído o famoso Bônus Especial de Desempenho Institucional por Perícia Médica em Benefícios por Incapacidade (BESP-PMBI).

Com as novas medidas, consequentemente, houve um aumento de casos de limbo previdenciário.

Saiba que um dos efeitos do “pente fino” também foi o cancelamento de benefícios concedidos judicialmente. Se a situação do seu cliente se enquadra neste caso, sugiro que veja um artigo excelente que escrevemos sobre o assunto: INSS pode cancelar benefício judicial?

4) Alta previdenciária: como orientar o cliente

Imagine a seguinte situação: um segurado que recebia benefício do INSS e estava afastado, lhe procura relatando ter recebido alta previdenciária. Você saberia como proceder neste caso?

Além da possibilidade de utilização de medidas administrativas e judiciais, é necessário que o advogado também oriente o cliente sobre os efeitos daquela alta do INSS e qual procedimento deverá ser adotado.

Primeiramente, é preciso identificar se o segurado é empregado ou não. 

Se empregado (CLT), ele deve se apresentar para o empregador, explicando sobre a alta previdenciária e se colocando à disposição (mesmo que ainda não esteja efetivamente apto para o trabalho). Caso não se apresente ao serviço dentro de 30 dias após a alta do INSS e nem justifique a ausência, este empregado poderá ser demitido por justa causa

Por isso, oriente devidamente e instrua o cliente a guardar todos os documentos comprobatórios da alta médica e da apresentação ao empregador.

4.1) Súmula 32 do TST

A Súmula n. 32 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe que presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.

Conforme expliquei no item anterior, o segurado que teve alta previdenciária deve se colocar à disposição do empregador ou justificar a ausência, sob pena de demissão por justa causa (configura-se abandono de emprego, previsto no art. 482, “i”, da CLT).

5) Quando a empresa determina que o empregado não está apto para o trabalho

Se o segurado afastado recebe alta médica do perito do INSS para retornar ao trabalho, mas não do médico particular ou da empresa (que continua entendendo que aquela pessoa não está apta para trabalhar e emite atestado de saúde ocupacional (ASO) neste sentido, conforme determina a NR-7), resta caracterizado o “limbo previdenciário”

Trata-se de uma situação em que o segurado não recebe o benefício previdenciário do INSS, nem o salário do empregador, vivendo em um verdadeiro limbo jurídico.

Atenção: Nesta situação, infelizmente é muito comum o empregador agir de má-fé e demitir o empregado por justa-causa, alegando que ele não se apresentou ou justificou sua ausência dentro do prazo de 30 dias após a alta previdenciária.  

Portanto, recomendo que oriente seu cliente a guardar todos os documentos relativos à alta do INSS e à sua apresentação ao empregador dentro do prazo, para que você possa produzir prova robusta em caso de eventual ajuizamento de ação trabalhista.

6) Limbo previdenciário: o que fazer?

Ao se deparar com um caso de limbo previdenciário, a estratégia a ser adotada pelo advogado obviamente levará em consideração se o mesmo atua em favor do empregado ou do empregador. São dois olhares completamentes distintos para o mesmo problema.

Hoje irei abordar especificamente a situação do advogado que atua em favor do empregado

Neste caso, existem dois cenários mais comuns de limbo previdenciário: 

6.1) Alta médica do INSS e atestado de inaptidão do médico do trabalho

Trata-se de situação típica de limbo previdenciário, em que há dupla negativa: do INSS em continuar concedendo o benefício e do empregador em continuar empregando o trabalhador.

Caso o segurado receba alta previdenciária e havendo Atestado de Saúde Ocupacional (ASO) do médico do trabalho declarando inaptidão, o advogado deve protocolar recurso administrativo no INSS, visando reverter a decisão de cancelamento do benefício. 

Também poderá ajuizar ação previdenciária requerendo o restabelecimento do benefício cessado, cumulada com pedido de concessão de tutela de urgência

Ao mesmo tempo, existe a possibilidade de se ajuizar uma Reclamação Trabalhista para recondução do empregado ao posto de trabalho. Isso porque existe uma hierarquia entre os laudos médicos e o laudo do médico do INSS deve ser observado (vide item sobre hierarquia neste artigo).

6.2) Alta médica do INSS e do médico do trabalho, mas atestado de inaptidão do médico assistente

Neste caso, a perícia médica do INSS e o médico do empregador atestam que aquela pessoa está apta para trabalhar. Contudo, o médico particular (médico assistente) do segurado/empregado entende que o paciente ainda está inapto para exercer sua atividade laboral.

Trata-se de situação mais grave que a anterior, porque normalmente o empregado é convocado para retornar ao trabalho e acaba voltando, mesmo incapaz, apresentando grande risco de se acidentar no ambiente laboral.

Em outros casos, a empresa convoca este trabalhador e logo o demite, visto que não possui interesse em manter um empregado enfermo. 

Para evitar a ocorrência de qualquer destas situações, a recomendação é que o empregado procure desde logo um advogado, para ter seus direitos resguardados. 

Primeiramente, assim como exposto no tópico anterior, o advogado deve protocolar recurso administrativo junto ao INSS e ajuizar ação previdenciária com tutela de urgência.

Além disso, é recomendado que se notifique o empregador, a fim de que fique ciente da situação e para que o trabalhador possa ser colocado em suspensão não-remunerada do contrato de trabalho, evitando a caracterização do abandono de emprego enquanto tramitar sua ação previdenciária de restabelecimento ou concessão de benefício por incapacidade.

Se mesmo assim o empregador não aceitar e exigir o retorno do trabalhador para o serviço, é possível uma contranotificação insistindo na concessão da suspensão não-remunerada de trabalho, bem como lhe advertindo de que o assédio moral e a eventual rescisão injustificada serão reconhecidos e cobrados pela via judicial adequada. 

Contudo, ainda é possível que o empregador comunique que pretende demitir o funcionário. Caso isto ocorra, é possível ajuizar ação de obrigação de não fazer na Justiça do Trabalho, requerendo que o empregador seja impedido de demitir o empregado enquanto estiver em curso a ação previdenciária.

Lembrando que, existindo provas de demissão discriminatória, é possível até mesmo ajuizar reclamação trabalhista.

Como você percebe, existem vários aspectos a serem considerados, sendo necessária a análise individual de cada caso, afim de se decidir quais são as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis naquela hipótese.

7) Ordem hierárquica dos atestados médicos

É importante salientar que o art. 6º, §2º, da Lei n. 605/1949, prevê a existência de uma hierarquia entre os atestados, de acordo com a origem do documento:

1º) Atestado assinado por médico do INSS;

2º) Atestado assinado por médico do trabalho;

3º) Atestado assinado por médico do SUS;

4º) Atestado assinado por médico particular do segurado (médico assistente).

No mesmo sentido, a Súmula n. 15 do TST dispõe que a referida ordem preferencial dos atestados médicos prevista em lei deve ser respeitada para fins de justificação da ausência do empregado motivada por doença.

Portanto, antes de iniciar qualquer procedimento na via administrativa ou judicial, tenha em mente esta hierarquia, sabendo que o atestado do perito do INSS se encontra em posição hierárquica superior aos demais.

8) Jurisprudência sobre limbo previdenciário

As decisões dos Tribunais têm sido justamente no sentido de que o parecer do INSS se sobrepõe aos demais.

Assim, o empregador não poderia negar o retorno do trabalhador, devendo ao menos adaptá-lo em alguma função compatível com eventuais limitações.

Para facilitar a compreensão do tema, cito alguns julgados do TST sobre limbo previdenciário:

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA.  O reclamante, ora agravante, alega que lhe são devidos os salários desde a sua dispensa (17/03/1999) até a data da aposentadoria por invalidez (07/05/2003), uma vez que nesse período ocorreu o denominado limbo jurídico previdenciário, devendo haver a reparação judicial pelo prejuízo havido, porque permaneceu desprovido de qualquer benefício alimentar. Entretanto, o Tribunal Regional não tratou da matéria sob o enfoque do limbo jurídico previdenciário, de forma que incide o óbice da ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297 do TST. Agravo conhecido e desprovido. 

(TST, 3ª Turma, Ag-airr n. 267600-79.2000.5.02.0032, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, Julgamento: 12/12/2018, Publicação: 14/12/2018)

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO BANCO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 E ANTERIORMENTE À LEI 13.105/2015. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ADIANTAMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DESCONTO DE VALORES NA CONTA CORRENTE DO EMPREGADO. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE INADIMPLENTES. LIMBO PREVIDENCIÁRIO. QUANTUM  INDENIZATÓRIO.  […] Por outro lado, a conduta da ré em não readmitir o empregado, mesmo após a alta pelo INSS, por não considerá-lo apto para o trabalho, é ilícita, sujeitando-o ao desamparo trabalhista e previdenciário e fere a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal), configurando abuso de direito e ensejando o pagamento de indenização pelo ato ilícito perpetrado, nos termos dos arts. 186 e 187 do Código Civil. Note-se que a empresa sequer viabilizou o retorno do autor a uma atividade condizente com a sua nova realidade física, de acordo com o que dispõe o artigo 89 da Lei 8.213/91, por meio da readaptação do trabalhador. Nesse cenário, resta evidente a gravidade dos danos impostos ao empregado, de modo que o quantum  indenizatório firmado pelas instâncias ordinárias não se revela exorbitante, mormente em face da capacidade financeira do agravante. Agravo conhecido e desprovido. 
(TST, 3ª Turma, Ag-airr n. 472-48.2013.5.05.0012, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, Julgamento: 13/06/2018, Publicação: 15/06/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. SALÁRIOS DO PERÍODO DECORRIDO ENTRE A ALTA MÉDICA E O RETORNO DO RECLAMANTE AO TRABALHO. LIMBO PREVIDENCIÁRIO. Atenta contra os princípios da dignidade e do direito fundamental ao trabalho, a conduta do empregador que mantém o empregado em eterna indefinição em relação à sua situação jurídica contratual, sem recebimento de benefício previdenciário, por recusa do INSS e impedido de retornar ao trabalho. Não é possível admitir que o empregado deixe de receber os salários quando se encontra em momento de fragilidade em sua saúde, sendo o papel da empresa zelar para que possa ser readaptado no local de trabalho ou mantido em benefício previdenciário. O descaso do empregador não impede que o empregado receba os valores de salários devidos desde a alta previdenciária, já que decorre de sua inércia em recepcionar o trabalhador, o fato de ele ter reiterados pedidos de auxílio previdenciário antes de vir a juízo pretender a reintegração ao trabalho.

Além disso, com a cessação do benefício previdenciário, nos termos do artigo 476 da CLT, o contrato de trabalho voltou a gerar os seus efeitos, cabendo à empresa viabilizar o retorno do autor a uma atividade condizente com a sua nova realidade física, de acordo com o que dispõe o artigo 89 da Lei 8.213/91, através de sua readaptação. Dentro desse contexto, correta a decisão regional que determinou o pagamento dos salários do período em que foi obstado o seu retorno ao trabalho e sua readaptação. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. 

(TST, Airr n. 1444-83.2014.5.02.0006, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, Julgamento: 25/04/2018, Publicação: 27/04/2018)

RECURSO DE REVISTA. RETORNO DA EMPREGADA APÓS ALTA PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADA CONSIDERADA INAPTA PELA EMPREGADORA. PAGAMENTO DE SALÁRIOS DO PERÍODO DE AFASTAMENTO. 1.  O Tribunal de origem registrou que “Segundo decisões do INSS emitidas em 24/04/2010, 04/06/2010, 09/11/2010, 25/05/2012 restou reconhecida a existência de capacidade laboral”, e que “Por outro lado, o serviço médico da reclamada sustentou a incapacidade da reclamante, consoante se observa do reportado no documento ID2648324”. Destacou que “o contrato de trabalho é suspenso com a concessão do benefício previdenciário e retoma seus efeitos com a cessação do benefício, de modo que cessada a suspensão do contrato de trabalho por alta previdenciária, retomam sua eficácia as obrigações contratuais” e que “se a interrupção da prestação de serviços se dá por imposição do empregador que, diferentemente do Órgão Previdenciário, não considera o empregado apto ao trabalho, como no presente caso, é certo que os pagamentos dos salários devem ser mantidos, ante o afastamento por iniciativa do empregador e ausente a concessão de benefício previdenciário, tendo em vista que o trabalhador não pode ficar sem meios de sobrevivência por divergência de entendimentos entre o empregador e o Órgão Previdenciário em situação obscura que a doutrina e a jurisprudência atuais denominam de ‘ limbo previdenciário trabalhista’ “. 2. Com a cessação do benefício previdenciário, o contrato de trabalho voltou a gerar os seus efeitos, conforme art. 476, parte final, da CLT. Contudo, a reclamada não cuidou de viabilizar o retorno da empregada em atividade semelhante à que desempenhava ou, na linha do art. 89 da Lei 8.213/91, sua readaptação em função compatível com eventual limitação laboral. 3. Portanto, correta a decisão recorrida ao determinar o pagamento dos salários do período em que obstado o retorno da empregada, bem assim o pagamento de indenização pelos prejuízos morais decorrentes do ato ilícito praticado. 4. Para se chegar à conclusão diversa, necessário seria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado a este Tribunal, em razão da natureza extraordinária do recurso de revista, consoante a Súmula 126/TST. 5. Precedentes. Recurso de revista integralmente não conhecido. (TST, 1ª Turma, Rr n. 1002136-66.2013.5.02.0502, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, Julgamento: 10/05/2017, Publicação: 12/05/2017)

9) Conclusão

O limbo previdenciário é uma questão extremamente complexa. Por enquanto, apenas a doutrina e a jurisprudência discutem o assunto, não havendo previsão normativa a respeito.

Contudo, é extremamente necessário que o advogado domine o tema, visto que o segurado muitas vezes não sabe como agir diante do impasse.

Portanto, sugiro que se aprofunde no assunto e, principalmente acompanhe o desenvolvimento da jurisprudência. 

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Fontes:

CLT; Lei n. 605/1949; Lei n. 13.457/2017; NR-7; Súmula 15, TST; Súmula 32, TST

Advogado alerta sobre limbo jurídico previdenciário-trabalhista.

Limbo Previdenciário e seus desdobramentos

LIMBO JURÍDICO TRABALHISTA PREVIDENCIÁRIO – PROFª. ARIOVANIA SANO

Empregador deve ter conduta ativa durante limbo jurídico previdenciário de funcionário

Site do TST (Jurisprudência)

7 comentários
  1. O que Fazer?
    Inss deu alta, empresa atesta inapto. Empregado entra com recurso contra INSS, e aguarda julgamento.
    Porem ele completou o tempo para aposentadoria por tempo de contribuição, deu entrada no beneficio que foi negado pois o período de afastamento não foi computado pois não foi intercalado por recolhimento, vez que não houve retorno nem que por um dia ao trabalho.

    1. Neste caso, a recomendação é que a pessoa realize uma contribuição previdenciária. Como contribuinte facultativo mesmo. Assim será possível solicitar o benefício novamente. Se for indeferido, é possível dar entrada com ação judicial. Já tem precedentes sobre o tema.

  2. Excelente matéria. Parabéns! Dúvida: Trabalhador acidentado durante a jornada teve o auxílio doença convertido em aposentadoria por invalidez após quase 15 anos e, após quase 5 anos de recebimento da aposentadoria por invalidez teve o seu benefício suspenso. Desafeto ao tema não apresentou recurso junto ao INSS. Ajuizei ação de restabelecimento do benefício. Ainda aguardando despacho devido à pandemia mas já sinalizada pelo juízo a concessão de um benefício temporário devido à pandemia. A empresa na qual ele trabalhava encerrou as atividades. Há algo a fazer em relação à empresa? Muito obrigado.

  3. Ótimo artigo Doutor! Muito elucidativo.
    Nesse contexto de limbo jurídico, seria interessante para a empresa demandada na justiça trabalhista ao pagamento de salários, ou reintegração desse empregado considerado inapto por essa empresa ao trabalho, pedir ao juiz da causa uma perícia médica, ou é comum nessa seara trabalhista os juízes levarem em conta a perícia médica do INSS ?

  4. muito bom essa explanação sobre auxilio doença entre outros assuntos, agradeço por tudo na espera de mais conteúdos para aprendizados.

  5. Excelente artigo! No início da minha carreira previdenciária, me deparei com o assunto e, infelizmente, pela minha inexperiência à época dos fatos, não consegui encontrar um meio de resolver a situação. Na época, a pessoa preferiu não questionar a demissão da empresa. Hoje eu vejo que existia saída para a resolução do assunto. Vou me aprofundar neste tema! Obrigada!

  6. Bom dia Professor, excelente exposição.
    duvida:
    O empregado ficou doente com 4 meses de serviço, foi encaminhado pela empresa ao INSS, por sua vez o INSS indeferiu o pedido por falta de carência.
    A empresa disse que é problema do INSS, e não reintegra o empregado e não paga salario.
    1. o empregado entraria com ação trabalhista?
    se sim, pode me enviar um modelo exemplo de ação trabalhista para este caso?
    obrigado!!

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