Exclusão de SCs após a EC 103/2019: Possibilidade de Revisão?

1) Introdução

Não é novidade que a Reforma da Previdência prevê a possibilidade de exclusão de salários-de-contribuição que resultem em diminuição da média.

Mas, o INSS apenas autoriza a exclusão nos casos de aposentadorias programáveis , impedindo que tal possibilidade possa ser aplicada aos benefícios por incapacidade. 😭

Acontece que a EC n. 103/2019 não traz essa distinção e, ao agir dessa forma, o INSS fere a hierarquia das normas.

Dentro desse contexto, surgiu a tese de revisão para exclusão de salários-de-contribuição que resultem em diminuição da média também dos benefícios por incapacidade.

E é sobre isso que vamos conversar no artigo de hoje! 🤓

👉🏻 Dá uma olhada em tudo o que você vai aprender:

• O que essa nova revisão tem a ver com a revisão do art. 29, II ;
• Como a EC n. 103/2019 disciplinou a possibilidade de exclusão de salários-de-contribuição do cálculo do salário de benefício;
• Porquê a exclusão deveria abarcar também os benefícios por incapacidade ;
• Quantos salários de contribuição poderiam ser descartados na apuração da RMI dos benefícios por incapacidade;
• Em que se baseia a tese de revisão para a exclusão de salários-de-contribuição desses benefícios.

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2) Por que digo “Nova Revisão do art. 29, II”?

Estudando sobre o tema, notei que há aspectos muito semelhantes entre a tese de revisão que vamos tratar no artigo de hoje e a famosa revisão do art. 29, II da Lei n. 8.213/1991, de modo que a gente pode traçar um “paralelo” entre as duas.

😍 Inclusive, fiquei muito feliz quando li o livro do Prof. Hermes Arrais Alencar e vi que ele pensa praticamente a mesma coisa (com a diferença de que ele fala apenas em aposentadoria por incapacidade permanente, mas, ao meu ver, a tese seria aplicável a qualquer benefício por incapacidade).

“E quais são esses pontos em comum entre as duas teses, Alê?”

1️⃣ O primeiro ponto é que, assim como na revisão do art. 29, II (em que a Lei n. 9.876/1999 diz uma coisa e o Decreto n. 3.048/1999 outra), aqui também há um problema de hierarquia de normas (a EC n. 103/2019 traz uma previsão e o Decreto n. 3.048/1999 outra, claramente restringindo direitos).

2️⃣ O segundo ponto é que ambas as teses se referem a benefícios por incapacidade.

No artigo de hoje, vamos tratar apenas da tese de exclusão dos salários-de-contribuição. Mas, se quiser conhecer mais sobre a tese de revisão do art. 29, II, é só ler esse outro artigo que publiquei recentemente: Para Finalmente Entender a Revisão do Artigo 29, II do INSS.

3) Entenda antes: Exclusão de SCs do SB após a EC n. 103/2019

🔙 Antes da EC n. 103/2019 (art. 29 da Lei n. 8.213/1991), a regra geral (com algumas exceções) era de que o salário de benefício (SB) era equivalente à média aritmética simples dos 80% maiores salários-de-contribuição (SC) desde julho de 1994, “descartando” da média os 20% menores.

Excluindo esses 20% menores salários-de-contribuição, a média aumenta e, com isso, o segurado tem direito a um benefício de maior valor. 💰

Lembrando que, pela regra anterior, há aplicação do fator previdenciário e do divisor mínimo (e esse cálculo ainda é utilizado nos casos de direito adquirido).

🔜 Após a Reforma da Previdência, o salário de benefício (SB) passou a corresponder à média aritmética simples de 100% dos salários-de-contribuição (SC) desde julho de 1994 (art. 26, caput, da EC n. 103/2019).

Via de regra, não é aplicado o fator previdenciário e o divisor mínimo (só nos casos envolvendo a regra de transição do art. 17 da EC n. 103/2019 e de aposentadoria da pessoa com deficiência).

Além disso, ainda é possível “descartar” um percentual dos salários-de-contribuição, mas não é tão simples como antes.

👉🏻 O art. 26, §6º, da EC n. 103/2019 , prevê a possibilidade de exclusão de salários-de- contribuição que resultem em diminuição da média. Olha só:

“EC 103/2019, Art. 26, § 6º. Poderão ser excluídas da média as contribuições que resultem em redução do valor do benefício, desde que mantido o tempo mínimo de contribuição exigido, vedada a utilização do tempo excluído para qualquer finalidade, inclusive para o acréscimo a que se referem os §§ 2º e 5º, para a averbação em outro regime previdenciário ou para a obtenção dos proventos de inatividade das atividades de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal.” (g.n.)

Perceba que a EC n. 103/2019 não diz exatamente quantas contribuições podem ser excluídas. Então, em teoria, a quantidade poderia até ser superior aos 20% (previstos na antiga regra do art. 29 da Lei n. 8.213/1991). 🤯

Mas, deve ser mantido o tempo mínimo , ou seja, não pode excluir prestações que tornem o tempo de contribuição menor que o exigido para a aposentadoria e precisa ser respeitado o período de carência.

⚠️🔴 Também é preciso ter em mente que as contribuições excluídas impactarão no cálculo da RMI (renda mensal inicial), porque o art. 26, §2º, da Reforma da Previdência prevê um acréscimo de 2 pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 ou 15 anos.

Desse modo, a exclusão das contribuições pode impedir que o segurado tenha direito a esse acréscimo.

❌ Ademais, as contribuições descartadas também não poderão ser aproveitadas para efeitos de tempo de contribuição e carência. Então é preciso muito cuidado antes de escolher descartar!

Inclusive, esse contexto está ligado ao famoso “milagre” da contribuição única. Recentemente, publiquei um artigo super completo sobre o tema, vale a pena a leitura: O Milagre da Contribuição Única no INSS: Explicação Descomplicada [2022].

4) Exclusão de SCs após a EC 103/2019 é apenas para aposentadorias programadas?

O art. 26, caput da EC n. 103/2019 trata sobre o cálculo dos benefícios previdenciários (no geral) e não apenas das aposentadorias programadas:

“Art. 26. Até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social , será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social, ou como base para contribuições decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.” (g.n.)

🧐 O termo aposentadoria só vem a ser citado no §2º e no §3º , deixando expresso que o mesmo critério de cálculo deve ser aplicado à aposentadoria por incapacidade permanente :

“Art. 26, § 2º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos: […]

III – de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º deste artigo; e […]

§ 3º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 100% (cem por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º: […]

II – no caso de aposentadoria por incapacidade permanente , quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho.” (g.n.)

Do mesmo modo, o §6º (que citei no tópico anterior) fala da possibilidade de exclusão das contribuições no cálculo de benefícios previdenciários (no geral), sendo que em nenhum momento cita o termo aposentadoria (e muito menos aposentadoria programada).

🙄 Mas, para variar, o INSS conseguiu mais uma vez complicar a situação e “criar” uma nova regra!

Isso porque as normas infralegais trazem a previsão de que a possibilidade de exclusão existe apenas para aposentadorias programáveis , ou seja: aposentadoria programada, aposentadoria especial, aposentadoria por idade do trabalhador rural, e as aposentadorias transitórias (por idade e por tempo de contribuição).

🔍 Olha só o que diz o art. 32, §24 e §25 do Decreto n. 3.048/1999 (com redação dada pelo Decreto n. 10.410/2020):

Art. 32, §24. Para fins do cálculo das aposentadorias programadas para as quais seja exigido tempo mínimo de contribuição , poderão ser excluídas do cálculo da média dos salários de contribuição e das remunerações adotadas como base para contribuições a regime próprio de previdência social ou como base para contribuições decorrentes das atividades militares de que tratam os art. 42 e art. 142 da Constituição, utilizado para definição do salário de benefício, as contribuições que resultem em redução do valor do benefício, observado o disposto nos § 25 e § 26.

§25. Para fins da exclusão a que se refere o § 24, consideram-se programadas as aposentadorias programada, especial e por idade do trabalhador rural e as aposentadorias transitórias por idade e por tempo de contribuição, para as quais se exige tempo mínimo de contribuição ” (g.n.)

O art. 228, §1º e §2º da IN n. 128/2022 também traz previsão no mesmo sentido:

“Art. 228, § 1º Para fins do cálculo das aposentadorias programadas , para as quais seja exigido tempo mínimo de contribuição, poderão ser excluídas da média as contribuições que resultem em redução do valor do benefício, desde que mantido o tempo mínimo de contribuição exigido, vedada a utilização do tempo excluído para qualquer finalidade, inclusive para os acréscimos previstos no do art. 233, para a averbação em outro regime previdenciário ou para a obtenção dos proventos de inatividade das atividades de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal.

§ 2º Para fins da exclusão a que se refere o § 1º, devem ser consideradas as aposentadorias programadas, especial e por idade do trabalhador rural, bem como as aposentadorias transitórias por idade e por tempo de contribuição, para as quais se exige tempo mínimo de contribuição .” (g.n.)

O problema é que, como essa restrição das aposentadorias programadas não está prevista na EC n. 103/2019, as disposições do Decreto n. 3.048/1999 e da IN n. 128/2022 podem ser consideradas ilegais , por descumprir a hierarquia das normas. 🤯

Desse modo, nasce a tese de revisão , cujo objetivo consiste em recalcular a RMI dos benefícios por incapacidade, excluindo os salários-de-contribuição que resultem em diminuição da média (com base no disposto na Reforma da Previdência).

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4.1) Dois pesos, duas medidas

Em suas normas infralegais, o INSS interpretou restritivamente a expressão “desde que mantido o tempo mínimo de contribuição exigido” (prevista no art. 26, §6º da EC n. 103/2019), prevendo que a possibilidade de exclusão só alcançaria benefícios que exigissem tempo de contribuição. 🗓️⌛

De acordo com a autarquia, é por isso que a exclusão dos salários-de-contribuição seria possível apenas nos casos de aposentadorias programáveis.

🤔Acontece que, em outra situação (art. 19-C e art. 188-G, acrescentados pelo Decreto n. 10.410/2020 ao Decreto n. 3.048/1999), o INSS interpretou ampliativamente a expressão “tempo de contribuição” (prevista no art. 195, §14 da CF), incluindo o conceito de carência.

Então, seguindo essa linha de raciocínio, como a partir do Decreto n. 10.410/2020 o tempo de contribuição passou a incluir o conceito de carência, a interpretação que foi dada pelo INSS ao art. 26, §6º da EC n. 103/2019 também poderia ser mais ampla.

😊 Ou seja, o INSS poderia considerar que a expressão “desde que mantido o tempo mínimo de contribuição exigido” seria sinônima de “desde que mantida a carência mínima exigida”.

Assim, todos benefícios que exigissem carência poderiam se valer dessa possibilidade de exclusão dos salários-de-contribuição, de modo que se estendesse aos benefícios por incapacidade.

Mas, não foi o caso e, mais uma vez, o INSS se posicionou no sentido de que “dois pesos, duas medidas” (adotando uma interpretação parcial, de acordo com o que mais lhe convém em cada situação). 😣

5) Quantos SC poderiam ser descartados na apuração da RMI dos benefícios por incapacidade?

Deve ser respeitada a determinação contida no art. 26, §6º da EC n. 103/2019, no sentido de que deve ser mantido o tempo mínimo de contribuição exigido. ⚖️

Como, via de regra, os benefícios por incapacidade exigem o mínimo de 12 contribuições, a título de carência, seria possível excluir as contribuições que excederem esse número. Ou seja, você pode manter 12 contribuições e excluir o restante.

⚠️Lembrando aquilo que comentei no tópico 3: a exclusão das contribuições pode impedir que o segurado tenha direito ao acréscimo do art. 26, §2º da ECn. 103/2019 e as contribuições descartadas também não poderão ser aproveitadas para efeitos de tempo de contribuição e carência.

Então é preciso muito cuidado antes de escolher descartar!

6) Exclusão de SCs após a EC 103/2019: Possibilidade de Revisão?

Como essa restrição das aposentadorias programadas não está prevista na EC n. 103/2019, as disposições do Decreto n. 3.048/1999 e da IN n. 128/2022 podem ser consideradas ilegais , por descumprir a hierarquia das normas.

Desse modo, há possibilidade de revisão para o recálculo da RMI dos benefícios por incapacidade , excluindo os salários-de-contribuição que resultem em diminuição da média (o que tende a aumentar o valor do benefício). 💰

Como, via de regra, os benefícios por incapacidade exigem o mínimo de 12 contribuições, seria possível manter 12 contribuições e excluir o restante.

🔴🔴 Mas, é necessário fazer todos os cálculos antes, para ter certeza de que não vai diminuir o valor do benefício do cliente (pelas razões que comentei no tópico 3).

Aliás, convido os colegas a analisarem as cartas de concessão e compartilharem os “achados” nos comentários. Será interessante receber essa devolutiva de vocês!

7) Conclusão

Como o art. 26, §6º da EC n. 103/2019 não faz distinção entre os benefícios previdenciários, o INSS fere a hierarquia das leis ao prever, em suas normas infralegais (Decreto n. 3.048/1999 e IN n. 128/2022), que a regra só será aplicada aos benefícios programáveis. ❌⚖️

Dentro desse contexto, surgiu a tese de revisão para exclusão de salários-de-contribuição que resultem em diminuição da média também dos benefícios por incapacidade.

Trata-se de uma tese relativamente nova, mas que acredito ter fundamentos muito fortes!

E já que estamos no final do artigo, que tal darmos uma revisada? 😃

👉🏻 Para facilitar, fiz uma listinha com tudo o que você aprendeu:

• Pontos em comum entre essa nova revisão e a revisão do art. 29, II ;
• EC n. 103/2019 e a possibilidade de exclusão de salários-de-contribuição do cálculo do salário de benefício;
• Motivos pelos quais essa exclusão deveria abarcar também os benefícios por incapacidade ;
• Quantos salários de contribuição poderiam ser descartados na apuração da RMI dos benefícios por incapacidade;
• O que defende a tese de revisão para a exclusão de salários-de-contribuição desses benefícios.

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Fontes

Além dos conteúdos já citados e linkados ao longo deste artigo, também foram consultados:

Novo critério de cálculo das aposentadorias no RGPS após a Reforma da Previdência de 2019. E-book Atualizado com o Decreto 10.410, DOU 1º.7.2020 (Portuguese Edition), Hermes Arrais Alencar.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

DECRETO Nº 3.048, DE 6 DE MAIO DE 1999

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103, DE 12 DE NOVEMBRO DE 2019

LEI Nº 8.213, DE 24 DE JULHO DE 1991

INSTRUÇÃO NORMATIVA PRES/INSS Nº 128, DE 28 DE MARÇO DE 2022