Via de regra, é preciso que o segurado requeira seu benefício diretamente ao INSS, antes de partir para a via judicial. Isso é conhecido no meio previdenciário como “prévio requerimento administrativo”.
Neste artigo, explico quando é e quando não é necessário o prévio requerimento administrativo, de acordo com a interpretação do STF no RE 631.240 (tema 350 com repercussão geral).
Sumário
1) Breve histórico
2) Premissas para Concessão dos Benefícios Previdenciários
3) Prévio Requerimento Administrativo como Condição da Ação
4) Negativa Expressa ou Tácita
5) Exaurimento da Via Administrativa
6) Quando o Prévio Requerimento Administrativo (não) é necessário?
7) Consequência da falta de Prévio Requerimento Administrativo
8) Exemplos Práticos
9) Mapa Mental Resumo
10) Ementa RE 631.240 MG
1) Breve histórico
Sempre foi muito comum que advogados (e até mesmo os próprios segurados) pleiteassem benefícios previdenciários diretamente ao Poder Judiciário, antes mesmo de fazer o requerimento ao INSS.
Isso porque acreditavam ser inútil o requerimento administrativo, já que sabiam que o INSS negaria o benefício de qualquer forma.
Isso gerou muita discussão jurídica e nenhuma concordância jurisprudencial. Discutia-se a constitucionalidade da exigência de prévio requerimento administrativo como condição para propositura de ações judiciais previdenciárias.
Por isso, foi necessário que o STF se manifestasse a respeito da matéria, o que ele fez no julgamento do RE 631.240 / MG com repercussão geral (Tema 350 do STF).
2) Premissas para Concessão dos Benefícios Previdenciários
Existem duas premissas básicas que devem ser preenchidas para que seja concedido um benefício previdenciário:
- Manifestação de vontade do segurado;
- Preenchimento dos requisitos legais do benefício pretendido.
Assim, mesmo que uma pessoa faça jus a aposentadoria por idade, por exemplo, o INSS não pode conceder esta aposentadoria antes que o segurado manifeste interesse em recebê-la.
Ou seja, é preciso que o segurado requeira o benefício ao INSS para que este possa implantá-lo.
3) Prévio Requerimento Administrativo como Condição da Ação
Dessa forma, o prévio requerimento administrativo é necessário para comprovar o interesse de agir da parte autora, que é uma das condições da ação.
O interesse em agir possui três aspectos: utilidade, adequação e necessidade. A exigência de prévio requerimento administrativo liga-se ao interesse processual sob o aspecto da necessidade.
A necessidade consiste na demonstração de que a atuação do Estado-Juiz é imprescindível para a satisfação da pretensão do autor.
Via de regra, não é necessário demonstração de prévia tentativa frustrada de entendimento entre as partes. No entanto, conforme explicado no item anterior, no direito previdenciário é necessário que o segurado provoque o INSS (faça o requerimento).
Por isso, se não houve prévio requerimento administrativo, não houve pretensão resistida por parte do INSS, não havendo necessidade da prestação jurisdicional.
4) Negativa Expressa ou Tácita
Caso o INSS negue o benefício, estará caracterizada a resistência à pretensão, fazendo surgir a necessidade de prestação jurisdicional. Esta negativa pode ser expressa ou tácita.
Será expressa se o INSS realmente negar total ou parcialmente o benefício, comunicando a rejeição ao segurado.
Será tácita quando o INSS demorar demais para responder ao pedido (quando exceder o prazo legal de resposta).
De acordo com o Relator do RE 631.240, Ministro Roberto Barroso, o prazo legal é de 45 dias, nos termos do art. 41-A§ 5º, da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios).
Lei 8.213/91, art. 41-A, § 5º O primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a sua concessão.
No entanto, data venia, eu discordo deste posicionamento. Entendo que o prazo legal é de 30 dias, nos termos dos arts. 48 e 49 da Lei 9.784/99 (que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal).
Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.
Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.
Acredito que o prazo de 45 dias da Lei de Benefícios trata do prazo para IMPLEMENTAÇÃO do benefício após o julgamento do requerimento.
O que o leitor pensa? Conte para mim nos comentários.
5) Exaurimento da Via Administrativa
Deve ficar muito claro que não é necessário esgotar a via administrativa, ou seja, não é preciso propor todos os recursos cabíveis no processo administrativo para caracterizar a resistência à pretensão.
O requisito do prévio requerimento é definido com a simples postulação administrativa do benefício, perante a primeira instância (agência do INSS).
6) Quando o Prévio Requerimento Administrativo (não) é necessário?
As principais ações previdenciárias podem ser divididas em dois grupos:
- demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão etc.); e
- ações que visam ao melhoramento ou à proteção de vantagem já concedida ao demandante (pedidos de revisão, conversão de benefício em modalidade mais vantajosa, restabelecimento, manutenção etc.).
Para o grupo 1, sempre será necessário o prévio requerimento administrativo. Já, para o grupo 2, pode ser ou não.
Os meus leitores já sabem que o INSS está obrigado a conceder sempre o benefício mais vantajoso ao qual o segurado fizer jus (se você não sabe, leia o artigo “Direito ao Melhor Benefício: se você não conhece, não advogue em Direito Previdenciário”).
Assim, uma vez requerido o benefício, se for concedida uma prestação inferior à devida, está caracterizada a lesão a direito, sem que seja necessário um prévio requerimento administrativo de revisão.
Por isso, para revisões, restabelecimentos, etc, via de regra não é necessário o prévio requerimento administrativo, sendo este apenas uma opção ao segurado.
Nos casos acima, somente será necessário novo requerimento administrativo se a pretensão depender da análise de matéria ainda não levada ao conhecimento do INSS.
Por fim, se o entendimento do INSS for notoriamente contrário à pretensão do segurado, não será necessário prévio requerimento administrativo.
Se você está na dúvida, recomendo fazer o requerimento administrativo. Se o INSS demorar mais de 30 dias para responder, estará caracterizada a negativa tácita e você pode provocar o Poder Judiciário.
7) Consequência da falta de Prévio Requerimento Administrativo
Nos casos em que for necessário o prévio requerimento administrativo, sua falta implicará a extinção do processo judicial sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir.
8) Exemplos Práticos
1) Segurado requer aposentadoria por invalidez e está totalmente dependente de terceiros para os atos básicos da vida humana, como comer e vestir-se, já na data do requerimento.
O INSS concede a aposentadoria por invalidez, sem a majoração de 25% do art. 45 da Lei 8.213.
Nesse caso, não será preciso novo requerimento administrativo, pois o segurado já sofria de “grande invalidez” desde o requerimento e era obrigação do INSS conceder a majoração.
2) Segurado requer aposentadoria por invalidez e não é portador de “grande invalidez” na data do requerimento, diferente do caso anterior..
O INSS concede a aposentadoria por invalidez, sem a majoração de 25% do art. 45 da Lei 8.213.
Nesse caso, se o segurado vier a sofrer de “grande invalidez” anos depois, será preciso novo requerimento administrativo para a majoração, pois houve agravamento da doença, ou seja, existe nova matéria fática a ser analisada.
3) Segurado está recebendo auxílio-doença, que vem a ser cessado. No entanto, apesar de não estar mais totalmente incapaz, ficou com uma sequela que o tornou parcialmente incapaz para sua atividade habitual.
O INSS deveria ter concedido o auxílio-acidente ao invés de somente cessar o auxílio-doença, pois o segurado já estava com sequela na data de cessação. Dessa forma, não será necessário novo requerimento administrativo.
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9) Mapa Mental Resumo
10) Ementa RE 631.240 MG
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.
- A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.
- A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.
- A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.
- Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.
- Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.
- Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.
- Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.
- Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.
- Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir.
(RE 631240, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014)
FONTES: